延安市城市房产抵押管理办法

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延安市城市房产抵押管理办法

陕西省延安市人民政府


2000年延安市人民政府6号令

延安市城市房产抵押管理办法

(试行)

第一章 总则

  第一条:为了加强房地产抵押管理,保障抵押双方当事人的合法权益,促进房地产业的健康发展,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、建设部《城市房地产抵押管理办法》、《陕西省城市房地产市场管理条例》和有关法律法规的规定,结合本市实际情况,制定本办法。

  第二条:本办法适用于本市城市规划区、建设镇范围内的房地产抵押行为。

  第三条:本办所称房地产抵押是指抵押人以合法取得的房地产,向抵押权人提供房地产担保,以取得抵押权人提供的贷款或向抵押权人保证履行债务。本办法所称抵押人,是指将依法取得的房的产提供给抵押权人作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或其它组织。本办法所称抵押权人,是指接受房地产抵押作为债务担保的公民、法人或其它组织。

  第四条:房地产抵押应遵循自愿互利的原则,不得违反国家法律、法规和有关规定,依法设定的房地产抵押受法律保护。

  第五条:市房地产管理局负责本市房地产抵押的管理工作。市房地产交易所(以下简称“交易管理部门”)负责本市城区房地产抵押登记、合同审核、监证、处分等具体管理工作。各县房地产管理部门是本辖区房地产抵押的行政主管机关。

第二章 抵押设定

  第六条:依法取得房屋所有权和土地使用权的单位和个人,均可依照本办法以其房地产设定抵押,依照本办法接受房地产抵押的单位和个人均可成为抵押权人。

  第七条:以具有土地使用年限的房地产设定抵押的,应连同该房屋占用的土地使用权同时抵押,所设定的抵押期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用限减去已经使用年限后的剩余年限。

  第八条:下列房地产不得设定抵押:

  (一)权属有争议的房地产;

  (二)用于教育、医疗、市政等公共福利事业及受保护的文物、古建筑的房地产;

  (三)已列入国家建设征用拆迁范围的房地产;

  (四)被依法查封、扣押或施以其它司法保全措施的房地产;

  (五)依法不得抵押的房地产。

  第九条:预购商品房贷款抵押的,商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

  第十条:同一房地产设定两个以上抵押权的(不含不可分割的房地产),抵押人应当将已经设定过的抵押情况告知抵押权人。房地产抵押后,该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出余额部分。抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

  第十一条:以两宗以上房地产设定同一抵押权的,视为同一房地产抵押。同一房地产抵押提供的债权之和不得超过该房地产评估现值。

  第十二条:以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用权随之抵押。

  第十三条:以按份共有的房地产设定抵押的,抵押人应书面通知其它共有人,并以抵押人所占有的份额为限;以共同其有的房地产设定抵押的,抵押人应事先征得其它共有人的书面同意,所有共有人均属抵押人。

  第十四条:已出租的房地产设定抵押的,抵押人应将租凭情况如实告知抵押权人,并书面通知承租人,原租凭合同继续有效。

  第十五条:外商投资企业和股份制企业以其房地产设定抵押的,须经企业董事会或联合管理机构书面批准。

  第十六条:企业、事业单位分立或者合并后,原抵押合同继续有效,其权利和义务由变更后的法人享有和承担。抵押人死亡、依法被宣告死亡或者被宣告失踪的时其房地产合法继承人或者代管人应继续履行原抵押

合同。

第三章 抵押合同签订、监证和登记

  第十七条:房地产抵押当事人必须订立书面抵押合同,抵押合同须载明以下主要内容:

  (一)抵押人、抵押权人的姓名或名称;

  (二)抵押贷款或债务担保的数额、期限、利率、支付方式等;

  (三)抵押房地产座落、结构、面积、四至界限、建筑面积、评估价格;

  (四)抵押房产的占管人、占管方式、占管责任及意外损坏、灭失、补救方式和责任;

  (五)抵押物保险的受益人;

  (六)违约责任;

  (七)签订抵押合同的时间、地点;

  (八)抵押双方当事人认为必须明确的其它事项。

  第十八条:以预购商品房抵押的,须提交生效的预购房屋合同。

  第十九条:抵押房地产的价值可由当事人协商议定,也可由市房产局认可的按有关规定进行注册的具有资质的评估同构评估确定。法律法规另有规定的除外。

  第二十条:抵押物需进行保险的,应由抵押人为抵押的房地产投保,保险费由抵押人负担,抵押人应当将保险单移交抵押权人保存,在抵押期间,抵押权人为保险赔偿的第一受益人。

  第二十一条:抵押合同签订后,抵押当事人可根据需要在合同签订所在地的公证机关进行公证。

  第二十二条:抵押双方当事人必须在抵押合同签订之日起二十日内,持抵押合同、有关批准文件及以下证件向交易管理部门申请抵押登记:

  (一)抵押合同,抵押登记申请书;

  (二)抵押双方当事人身份证明、法人资格证书;

  (三)《房屋所有权证》、《国有土地使用证》或生效的房屋预售(购)合同;

  (四)抵押人上级主管部门的批准文件;

  (五)产权共有人的同意书;

  (六)监证机关认为应该提供的其它证件。

  第二十三条:交易管理部门在收到抵押登记申请后,应于五日内作出是否准予登记的书面答复。

  第二十四条:以依法取得房屋所有权证书的房地产抵押的,房屋产权产籍管理部门在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后,由抵押人收执,并向抵押人颁发《房屋他项权证》。以预售商品房或者在建工程抵押的,交易管理部门应在抵押合同上记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证时,正式办理房地产抵押登记。

  第二十五条:抵押合同自批准抵押登记之日起生效,未经抵押登记抵押行为无效。

第四章 预购(售)房屋抵押登记

  第二十六条:在本市预购商品房、公有住房需办理贷款抵押的单位和个人均可到房地产交易管理部门进行预登记。

  第二十七条:本办法所称预购商品房和分有住房的贷款抵押,是指购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购商品房和公有住房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。本办法所称在建成工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建设资金的贷款,以其合法方式取得土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

  第二十八条:预购买的商品房,为理预抵押需提供的资料和证件;

  (一)房地产管理部门监制的商品房预购合同、付款凭证。

  (二)购房人身份证明的复印件;

  (三)《国有土地使用证》;

  (四)《建设用地规划许可证》;

  (五)《建设工程规划许可证》。

  第二十九条:预购买公有住院房需办理预抵押时,到房地产交易管理部门进行预登记前,必须向售房单位交够40%的购房资金。

  第三十条:预购买公有住房的,预登记需提供的证件:

  (一)本人身份证明复印件;

  (二)本人与单位签订的购房合同书及公证书;

  (三)抵押合同;

  (四)房改部门出具的产权鉴定卡;

  (五)房改部门对公房出售的批复;

  (六)房改部门出具的售房测算表。

  第三十一条:商品房经营者对已预售的商品房和单位已预售的房改公房不应设定抵押。

第五章 抵押合同的变更和解除

  第三十二条:抵押当事人一方需中途解除合同的,需经另一方当事人同意,并达成书面协议,经上级主管部门批准的抵押,还必须经原主管部门同意。

  第三十三条:抵押人死亡,抵押人、抵押权人单位了生撤并、分立等变化时,变更的一方应及时通知另一方,变更后的当事人应继续按合同的各项条款执行。

  第三十四条:抵押合同的变更、中止,当事人应变更中止之日起十五日内向房地产管理部门办理变更登记和注销手续。

  第三十五条:当事人在履行合同中发生争议时,应协商解决,协商不能解决的,当事人可向本地房地产仲裁委员会申请仲裁,也可向人民法院起诉。

第六章 抵押物的占管

  第三十六条:已作抵押的房地产,由抵押人占管,抵押人在占管期间应维护抵押物的完好,抵押权人有权按抵押合同的约定,监督、检查由抵押人占管的抵押物。

  第三十七条:抵押人未征得抵押权人书面同意,不得擅自将抵押物出租、变卖、赠与、拆除、改建等,抵押物发生遗赠的受遗赠人应及时书面通知抵押权人。

  第三十八条:已设定抵押的房地产,因国家建设需要拆除和占用的,抵押双方当事人可另行协商,重新签订抵押合同。

  第三十九条:抵押物发生损毁(自然耗损除外),抵押人应及时将情况通知抵押权人,并尽可能采取一切措施防止损失的扩大。

第七章 抵押物的处分

  第四十条:有下列情形之一者, 抵押权人可向本地房地产管理部门申请,对抵押房地产进行处分:

  (一)抵押合同期满,抵押人无力清偿债务的;

  (二)抵押人死亡、失踪而无人代为履行到期债务的;

  (三)抵押人的继承人、代理人或受遗赠人拒不清偿债务的;

  (四)抵押人被依法宣布解散或破产的;

  (五)抵押人违反本办法的有关规定擅自处分抵押房地产的。

  第四十一条:抵押权人申请处分抵押房地产时,应书面通知书抵押人或其继承人、代管人、受遗赠人。

  第四十二条:房地产管理部门接到抵押权人处分抵押房地产的申请后,应及时通知抵押人或其继承人、代理人、受遗赠人,后者在限期内既不清偿债务,又拒绝作出承诺的,房地产管理部门可作出准予处分的决定。

  第四十三条:经批准处分的房地产通过拍卖进入市场出售。

  第四十四条:抵押房地产系共有财产或出租的,处分时在同等条件下共有人或承租人亨有优先购买权。

  第四十五条:租赁期限未满的抵押房地产处分后,原租赁合同继续有效。同一房地产设定两个抵押权时,以抵押先后的顺序受偿。

  第四十六条:抵押房地产处分后所得价款,应以下列顺序进行分配;

  (一)支付处分抵押物的费用;

  (二)缴纳抵押房地产的有关税费;

  (三)清偿抵押人所欠抵押权人债务本息及违约金;

  (四)赔偿由债务人违反合同而对抵押权人造成的损害。

  (五)剩余金额交还抵押人。

第八章 法律责任

  第四十七条:抵押合同一经成立,当事人应履行合同约定的义务,一方不履行合同,给对方造成经济损失的,责任方应负责赔偿。

  第四十八条:抵押人隐瞒抵押物存在共有、产权争议或被查封、扣押或已作抵押等情况,抵押人应承担由此产生的一切损失和法律责任。

  第四十九条:抵押人擅自将抵押物出售、赠与或以其它方式处分的,其行为无效。

  第五十条:抵押当事人因履行抵押合同或者处分抵押房地产发生争议的,可以协商解决;协商不成的,抵押当事人可以根据双方达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁;没有仲裁协议的,也可以直接向人民法院提起诉讼。

  第五十一条:因国家建设需要,将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围时,抵押人不依法清理债务也不重新设定房地产抵押的,抵押权人有权向拆迁主管部门申请保留追偿债务权利,并可以向人民法院提起诉讼,经拆迁主管部门批准,拆迁人应当暂缓向抵押人发放拆迁补偿费或者拆迁安置房地产权登记证件,直至法院作出判决为止。拆迁期限届满,若法院尚未作出判决,经县级以上房屋拆迁主管部门批准,拆迁人可以依法实施拆迁,并办理证据保全。

  第五十二条:房地产抵押登记机关工作人员玩忽职守、滥用职权或者利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,由其所在单位或者上级主管部给予行政处分;构成犯罪的,依法追究法律责任。

第九章 附则

  第五十三条:本市城市规划区、建制镇以外的房地产抵押可参照执行本办法。

  第五十四条:本办法由市房地产管理局负责解释。

  第五十五条:本办法自发布之日起施行。

                      二000年十二月二十八日

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国务院关于非典型肺炎疫情影响促进农民增加收入的意见

国务院


国务院关于非典型肺炎疫情影响促进农民增加收入的意见
               
(2003年7月22日)


今年以来,各地区、各部门认真贯彻党的十六大和中央农村工作会议精神,全面落实党中央、国务院的各项工作部署,农业和农村经济总体上开局良好,运行平稳。但3月份以来非典型肺炎疫情对农业和农村形成了很大冲击,使农民增收遇到了新的困难。尽管非典型肺炎疫情没有改变农业和农村经济稳步发展的基本态势,但对近年已成为农民收入增长主要来源的畜牧业、农村二三产业和劳动力外出务工,产生了明显的不利影响,加大了实现全年农民增收目标的难度,各地区、各部门对此要有充分的估计。为了尽快克服非典型肺炎疫情带来的不利影响,促进农民增加收入,必须切实提高认识,加强部门协调,采取综合措施,创造良好环境,加大工作力度,有针对性地解决农村存在的突出问题。当前要重点抓好以下工作:


  一、切实把增加农民收入作为农业和农村工作的中心任务,摆到更加突出位置

  1.增加农民收入是农业和农村经济发展的重要任务,是促进整个国民经济持续快速健康发展的重大问题。努力克服非典型肺炎疫情给农业和农村经济带来的新的不利影响,实现今年农民收入稳定增长,对于完成全年国民经济发展目标,推进全面建设小康社会,具有重大意义。各地区、各有关部门要自觉按照立党为公、执政为民的要求,认真实践“三个代表”重要思想,落实党中央、国务院已经确定的各项政策措施,紧紧围绕增加农民收入这个中心任务,按照统筹城乡经济社会发展的要求,坚持“多予、少取、放活”的方针,进一步推进农业和农村经济结构的战略性调整,切实加大对农业的支持力度,继续深化农村改革,全面促进农业和农村经济发展,采取治标治本结合、增收减负并重等多种措施,千方百计弥补非典型肺炎疫情给农民收入造成的损失。


  二、采取有效措施,着力解决当前影响农民增收的突出问题

  2.为农民外出务工创造条件,切实维护农民工合法权益。地方各级人民政府要按照“公平对待、合理引导、完善管理、搞好服务”的方针,切实做好农民外出务工就业的组织、指导和服务工作。提供及时、准确的就业信息和技能培训服务,加强输出地和输入地的供需衔接,引导农民工有序流动。进一步清除对农民进城务工的不合理限制和歧视性做法,简化农民外出务工的审核手续,取消各种乱收费。重点解决农民工劳动条件恶劣、劳动安全和职业病防护没有保障、一些企业蓄意拖欠克扣农民工工资等问题。各地区要大力发展农产品加工和流通业,增加农民就业机会;积极扶持中小企业、劳动密集型企业和个体私营企业的发展,鼓励这些企业多吸纳农村劳动力。中西部地区既要鼓励农民到大中城市和经济发达地区务工就业,又要拓宽农民在当地就业的门路。城乡建设工程应根据需要尽可能多用农民工。


  3.做好农产品促销工作,努力扩大农产品出口。要全面落实搞活农产品流通的各项政策,进一步疏通农产品运销“绿色通道”。清理和取消农产品流通中的不合理收费,降低农产品运销成本。减少农产品出口收费项目,适当降低收费标准。扶持农产品出口基地建设,提高产品质量。完善农产品出口服务体系,帮助企业解决出口中遇到的困难。落实农产品出口退税政策,当年出口退税要保证,退税补欠要优先安排。加强农产品特别是对粮食、棉花等进出口的宏观调控和管理,严格执行农产品进出口检验检疫标准,坚决打击走私行为。

  4.加强动物防疫工作,尽快建立国家重大动物疫病应急机制。加强动物疫病防治,是保障畜牧业健康发展、促进农民增收的有效措施。要抓紧落实动物疫病防治规划,严格动物疫情报告制度,建立和完善动物疫病防治、控制和扑灭机制。加强动物防疫设施建设,所需资金从基本建设投资中安排。发挥无规定动物疫病示范区的带动作用,创造条件实施国际通行的非疫区认证制度。建立稳定的防疫经费投入机制,保证动物防疫的必要经费。进一步改革和完善兽医管理体制。


  5.关心困难群众生产生活,切实做好救灾救济工作。受灾地区各级人民政府要保证受灾群众有饭吃、有衣穿、有住处、有病能及时治疗,学生能按时上学。同时,应抓紧落实各项抗灾救灾措施,做好已使用行蓄洪区农民损失的补偿工作。引导受灾群众广开门路,开展自力更生、生产自救,尽快恢复生产。帮助受灾群众搞好水毁房屋的规划和重建。尽早安排并落实好灾区和贫困群众的农(牧)业税费减免工作。中央财政适当追加救灾化肥、柴油的专项补贴资金,各有关地区要切实做好救灾物资和救济资金的发放工作。

  三、加大对农业和农村投入力度,为促进农民增收创造条件


  6.进一步调整投资结构,加大改善农村生产生活条件的投入。各级人民政府要增加对农业和农村的投入,重点用于能够直接增加农民收入、明显改善农村生产生活条件的项目建设。在年初中央安排257亿元的基础上,下半年再增加32.5亿元国债投资,主要用于人畜饮水、乡村道路、病险水库除险加固、贫困地区电力设施建设等。有关方面要抓紧项目的规划设计,及早拨付资金,加紧工程建设。切实把农村公益和社会事业发展纳入各级财政支持范围,促进农村社会全面进步。

  7.加强对农业投资的使用管理,真正使农村和农民受益。要整合多渠道投资,形成合力,改善管理,提高效益,防止分散资金和重复建设。今年新增的以工代赈资金要抓紧下达,落实项目建设,并适当提高农民劳务报酬比例。进一步完善退耕还林和草原生态治理政策,搞好天然草原退牧还草工程和“小水电代燃料”试点。要充分发挥国家投资的带动作用,在明晰产权的前提下,按照谁投资、谁受益的原则,积极鼓励和吸引社会资金用于农村中小型基础设施建设。今年已经出台的其他各项增加农业和农村投入的措施,要尽量提前到位,及早落实。


  四、继续推进农业和农村经济结构调整,扩大农民增收渠道


  8.抓好优势农产品区域布局,促进农业结构调整。抓住当前消费者对优质安全农产品需求增加的有利时机,扩大优质和特色农产品生产。加强农产品生产、加工、流通、消费的全过程质量管理,全面实施食品放心工程。组织优势农产品区域布局规划实施,加快区域化布局、专业化生产和产业带建设。扩大农作物良种推广补贴规模和范围,抓好高产高油大豆和优质专用小麦示范工作。继续扶持发展畜牧业,调整畜产品品种结构,大力发展优质肉牛、肉羊和奶牛等生产。抓好农业技术推广体制改革试点,开展多种形式的农民技术培训。

  9.大力发展农业产业化经营,进一步扶持龙头企业发展。各级财政要继续加大对龙头企业的扶持力度,有关金融机构要改善对龙头企业的服务。重点支持龙头企业实施现代农业高技术产业化示范工程。健全龙头企业与农民的利益联结机制,引导龙头企业和农户建立利益共同体,让农民分享加工、流通环节的收益。


  10.积极扶持乡镇企业,促进农村二三产业快速增长。支持乡镇企业加快结构调整、技术改造和体制创新,引导乡镇企业重点发展农产品加工业和农产品储藏、保鲜、运销业,增强乡镇企业吸纳农村富余劳动力的能力。加大对规模以上乡镇企业的技术改造支持力度,鼓励乡镇企业向小城镇和工业小区集中。

  五、完善农产品市场体系,发挥市场对促进农民增收的作用


  11.增强服务功能,提高农产品市场的服务和管理水平。要多渠道增加投入,重点搞好农产品批发市场的信息收集发布、质量安全检测、电子结算和场地道路等配套设施建设。扶持发展农产品连锁经营、配送、超市、电子商务等现代流通方式。培育和规范市场主体,改进交易方式,提高农产品流通效率。完善市场交易规则,严格市场准入制度,依法规范和整顿农产品市场秩序,打击制售假冒伪劣商品和欺行霸市的违法行为。

  12.建立健全质量安全标准体系,提高农产品质量档次。加快建立健全统一、权威的农产品质量安全标准体系、检验检测体系和认证认可体系。进一步完善农业生产资料市场和农业社会化服务体系,为促进农民增收提供各项服务。逐步建立重要农产品、重要生产资料生产和经营的可追溯制度,确保农产品质量安全。


  13.进一步转变政府职能,改进行政管理方式和方法。各级人民政府应从直接干预农业生产转变到经济调节、市场监管、社会管理和公共服务上来,加强对农民增收的引导和服务。抓紧实施“金农工程”,建立和完善农业信息收集、整理和发布制度,为农民发展生产、调整结构提供及时、准确的信息服务。加快发展符合自愿、民主原则的农民专业合作组织和农产品行业协会,提高农民进入市场的组织化程度。

  六、进一步深化农村改革,认真落实党在农村的各项政策


  14.切实做好全面推进农村税费改革的试点工作。要加强领导,精心组织,努力做到“三个确保”。特别要按照“精简、统一、效能”的原则,加快乡镇机构改革,切实转变政府职能,搞好农村教育体制改革。结合农村税费改革后出现的新情况,健全和完善农民负担监督管理机制,抓紧完善农民负担监测、信访举报、检查监督、案件查处等制度。同时,全面落实涉农税收、价格和收费“公示制”,贫困地区农村义务教育收费“一费制”,农村订阅报刊费用“限额制”,违反农民负担政策“责任追究制”,巩固农村税费改革成果,防止农民负担反弹。

  15.继续深化粮食流通体制改革。已经放开粮食购销的地区,要坚持改革的市场化取向,重点培育和规范粮食市场,完善配套改革措施。粮食主产区要认真执行保护价收购政策,防止出现卖粮难,保护农民的利益。同时,还应做好粮食市场化改革的准备。各地区要结合深化粮食流通体制改革和农村税费改革,积极探索对农民直接补贴的有效办法。


  16.积极稳妥地开展农村金融改革。要认真做好农村信用社改革试点工作,明晰产权关系,强化约束机制,增强服务功能,真正把农村信用社办成服务“三农”的社区性地方金融机构,发挥农村金融主力军和联系农民的金融纽带作用。国有商业银行和国家政策性银行要增加对农业和农村的信贷投放。有关金融机构应增加农村小额贷款和农户联保贷款,创造搞活农村经济的条件。

  17.加快推进农村医疗卫生改革和发展。加大农村公共卫生投入,抓紧完善疫情信息网络、疾病预防控制和医疗体系,建立健全农村疫病防治机制。省级人民政府应加强领导、统一组织、积极稳妥地开展新型农村合作医疗试点工作,探索新型合作医疗制度和贫困家庭医疗救助制度的运行机制和管理办法,重点解决农民因患传染病、地方病等因病致贫和因病返贫的问题。


  18.完善农村土地征用制度。贯彻实施《农村土地承包法》,加强农村土地承包和流转的指导,维护农民合法权益。依法加强征地管理工作,严格监督检查,切实保护好耕地。对土地被征用而失地的农民,要依照有关法律和规定给予合理补偿和妥善安置,防止出现农民失地又失业的现象。今年下半年,各地区要集中力量对农村土地政策执行情况进行一次检查,严肃查处乱占耕地、侵犯农民权益的违法乱纪案件。





论交通肇事罪的立法完善
—— 兼谈饮酒驾车是否构成犯罪
滕传枢
近期来,媒体上特别是网络上议论得沸沸扬扬的一大热点问题是危险驾驶问题。自三个月前杭州胡斌飙车撞死人一案发生后,有成都两位律师上书全国人大建议增设“饮酒驾车罪、醉酒驾车罪”, 7月23日成都中院以危害公共安全罪判处醉驾者孙伟铭死刑,引发四川五名律师上书最高法院建议“刀下留人”,7月24日最高法院召集专家研讨会研讨危险驾驶问题,8月4日晚杭州再次发生一打工妹被酒后驾车者魏志刚撞死在为警示“70码”事件而设立的“爱心斑马线”上。一时间,舆论界掀起轩然大波,仁者见仁智者见智莫衷一是。应如何正确分析与对待当前热议的危险驾驶的司法审判和立法完善问题,我提出如下管见,盼能对司法和立法的工作有所裨益。

一、讨论“危险驾驶该怎么判”应先明确两个前提
民众对同样是驾车撞死人的胡斌被判三年,而孙伟铭被判死刑议论最多、难以理解。白岩松前两天在电视上读了个“灰色段子”:在杭州,你是可以飙车的,因为即使撞死人最多三年;在成都,千万不要再酒后驾车了,因为如果撞死人的话,你就容易判死刑;在南京,最近一段时间先别酒后驾车,因为究竟怎么判现在还不知道,观望观望……这是什么?这就是信号灯乱闪之下,驾车者心态的现实映照。
这种心态是从感性的角度出发思考问题的反映,而“怎么判”是一个很专业的法律问题,必须从理性的角度出发。讨论这个问题应先明确两个前提。
一是,每个案件都有自己的案情。即使是同一性质、同一罪名的案件,其具体罪行、情节、影响量刑的因素是不一样的,不应盲目类比,更不能以地区划线。还有一个“法条竟合”问题,即同一个行为可以适用二条以上的法律条文。孙伟铭驾车撞死人的行为,既可以适用刑法第133条“交通肇事罪”的法条,也可以适用刑法第115条“以其他危险方法危害公共安全罪”的法条。贵州习水县5名公职人员嫖宿幼女的行为,既可以适用刑法第236条“奸淫幼女罪”的法条,也可以适用刑法第360条“嫖宿幼女罪”的法条。就是典型案例。
二是,司法审判只能依据现行有效法律。如果是立法上有不足甚至不妥,那是今后修改法律的问题。任何时候都不能偏离现行有效法律,更不能以某种“道理”、“形势的需要”或“舆论的呼声”等作为判决依据。否则,就不是法制社会了。

二、对5起驾车撞死人案件的比较分析
近期5起驾车撞死人案件的比较(依据媒体资料):
序 地区 被告人 主 要
案 情 损害
后果 备 注
1 杭州 胡 斌 超速 1死 赔偿113万余元,被以交通肇事罪判有期徒刑3年。

2 成

孙伟铭 无证、超速、醉酒、逃逸 4死
1伤 赔偿10万余元,被一审以以其他危险方法危害公共安全罪判死刑,已上诉。
3 郑州 傅 ? 酒后、 自首 3死
8伤 被以以其他危险方法危害公共安全罪逮捕,待起诉。
4 杭州 魏志刚 酒后、超速 1死 罪名待定, 待起诉。
5 惠

李国清 泄愤,向社会报复 4死27车受损 被以以其他危险方法危害公共安全罪起诉、受审,待宣判。
刑事处罚的基本原则是以被告人对社会造成的客观危害后果的大小和主观恶性的大小作为标准的。从上表可知,5起案件的案情差异是相当大的。客观危害和主观恶性由大到小排列应是:李国清、孙伟铭、傅?、魏志刚、胡斌。其中李国清案是特例,这是明显的直接故意犯罪,其性质与量刑与故意杀人罪同等,对此类案件下文不再讨论。这里特别需要指出的是除李国清之外前3名被告人是酒后甚至醉酒,这与没有喝酒的胡斌在主观要件上有质的区别。喝酒前行为人的意识是清醒的,他应当知道自己喝酒之后驾车会导致危害后果的发生,却仍为之,这就构成了法律上的“放任危害后果发生的间接故意”。没有酒后驾车的人所犯的交通肇事罪主观上属过失。过失犯罪与故意犯罪有质的区别,在处罚上差距很大。过失的交通肇事罪的量刑原则上应与过失致人死亡罪持平(最高为7年徒刑);而故意的交通肇事罪的性质则已转化为以其他危险方法危害公共安全罪了(最高为死刑),与故意杀人罪、故意伤害罪类似。故意犯罪又有直接故意和间接故意之分,其主观恶性不等同。酒后驾车的人所犯的交通肇事罪主观上属间接故意,与直接故意的杀人、伤害在量刑上应有所区别。所以,法院对胡斌的判决应该说没有错误。法院对孙伟铭的罪名认定是正确的,但处以极刑的判决显属过重(可能是受舆论影响的结果)。从刑罚横向平衡的角度看,对这类犯罪处以无期徒刑已经足够了。

三、对危险驾驶问题的立法意见与建议
(一)现行刑法已经能够涵盖危险驾驶导致的犯罪
对危险驾驶所导致的犯罪, 现行刑法可以适用的法条和罪名是刑法第115条的以其他危险方法危害公共安全罪和刑法第133条的交通肇事罪。这两法条和罪名其实已经能够涵盖危险驾驶所导致的所有犯罪。只是因为理论界对饮酒驾车、醉酒驾车应属“放任危害后果发生的间接故意”的研究长期缺失,司法实践中对驾车撞死人都按交通肇事罪处理,交通肇事罪又长期定位为过失犯罪(其实,交通肇事罪在“九七”刑法中增加了“因逃逸致人死亡”的罪状之后,就已经不再是单纯的过失犯罪了)。加之第115条的以其他危险方法危害公共安全罪只是一个“补漏”的罪名,实践中往往不用它。从而,造成了理论与实践的脱节和茫然状态,以致对驾车撞死人的案件出现量刑偏轻偏重的失误。
(二)对完善交通肇事罪的立法建议
目前舆论普遍认为,或者提高交通肇事罪量刑标准,或者在“偏轻”与“偏重”之间增设一个“危险驾驶罪”,以从长远遏制“马路杀手”的泛滥。当务之急是对此类案件的审理和法律适用作出相关司法解释。
这些意见虽都有一定道理,但均不无偏颇。
首先,增设一个罪名应该是在现行刑法不能涵盖危险驾驶所导致的犯罪的情况下才这么做,现实的情形并非如此。更重要的是“危险驾驶罪”虽在英国、台湾等个别国家和地区的刑法中有先例,然此罪所惩罚的是一种犯罪预备(即客观上尚未产生实际损害后果,所惩罚的是行为人的主观恶性)。日本刑法于几年前增设的“危险驾驶致死伤罪”,则仍是以客观损害为构成要件的。我国刑法除了对个别直接故意的恶性犯罪(如杀人罪)的犯罪预备作为犯罪惩罚外,对一般的直接故意犯罪的犯罪预备均不作为犯罪惩罚,更没有对间接故意犯罪的犯罪预备作为犯罪惩罚。如果把尚未产生实际损害后果只要饮酒驾车都作为犯罪惩罚,不仅理论依据缺失,犯罪构成扩大化,实践中必然导致惩罚扩大化。正如《南方周末》报道的,一位有10年执法经验的交警告诉记者的话:“如果中国规定了危险驾驶罪,恐怕要大规模盖监狱;单是醉酒驾驶的,目前的监狱可能都容不下”。所以,饮酒驾车、醉酒驾车未造成实际损害后果的行为,只宜在治安管理范围内处理,不应定为犯罪实施惩罚。
其次,对危险驾驶的立法完善不是一句“提高交通肇事罪量刑标准”就能解决的问题。相关司法解释并非没有,最高法院法释[2000]33号即是,也只是一个需要完善的问题。
我的建议是用“微调”的办法,即修改刑法第133条,以完善对危险驾驶的立法。修改后的条文如下设置:
“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑、或者拘役;因服用毒品、麻醉药品、酒类或者其他相类之物驾驶,交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因醉酒、麻醉后驾驶,逃逸致人死亡,或者有其他特别严重后果的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑”。
文中加粗字为增加的内容。
这样修改,不仅涵盖了交通肇事罪的所有罪状,而且符合我国刑法犯罪构成的理论,与刑法第115条的以其他危险方法危害公共安全罪,与刑法第232--235条的杀人罪、伤害罪、过失致人死亡罪相协调。该罪的三个档次都是以“发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”为前提。酒后驾车或其他危险驾驶行为只是作为加重情节。其他危险驾驶行为在条文中不宜也不可能穷尽罗列(例如飚车等),但已包含在“其他特别恶劣情节”之中。

2009-8-8 于海口

载于《海南律师》杂志2009年第2期(总第15期)