海南省基本农田保护规定

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海南省基本农田保护规定

海南省人大常委会


海南省基本农田保护规定
海南省人民代表大会常务委员会


(海南省第二届人民代表大会常务委员会第十七次会议于2000年12月1日通过)


第一条 为了对基本农田实行特殊保护,促进热带高效农业和社会经济的可持续发展,根据《中华人民共和国土地管理法》和国务院发布的《基本农田保护条例》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。
第二条 依法实行基本农田保护制度,对基本农田实行用途管制。基本农田依法划区定界后,未经依法批准,任何单位和个人不得改变或者占用。
第三条 各级人民政府应当将基本农田保护工作列为领导任期目标责任制的一项内容。省、市、县、自治县人民政府应当定期向同级人民代表大会常务委员会(以下简称人大常委会)和上一级人民政府报告本行政区域内的基本农田保护工作情况。
第四条 省、市、县、自治县土地行政主管部门和农业行政主管部门按照本级人民政府规定的职责分工,负责本行政区域内的基本农田保护管理工作;其他有关行政主管部门按照各自的职责,协同做好基本农田的保护管理工作。
乡镇人民政府负责本行政区域内的基本农田保护管理工作。本省农垦系统和省属华侨农场的基本农田管理体制由省人民政府决定。
第五条 全省划定的基本农田应当占全省耕地总面积的80%以上。基本农田具体数量指标由省、市、县、自治县人民政府根据土地利用总体规划逐级分解下达至乡镇一级。各级土地利用总体规划中确定的基本农田保护面积不得低于上一级人民政府下达的基本农田保护指标。
第六条 划定基本农田时应当遵循下列原则:
(一)符合土地利用总体规划;
(二)有利于生态建设,正确处理耕地保护与经济发展、环境保护的关系;
(三)有利于农业生产结构调整,促进农业和农村经济的发展;
(四)不得改变土地承包者的承包经营权。
第七条 下列耕地应当划为基本农田,并建立基本农田保护区,实行特殊保护:
(一)经国务院有关主管部门或者县级以上地方人民政府批准确定的粮、油生产基地内的耕地;
(二)有良好的水利与水土保持设施的耕地,正在实施改造计划以及可以改造的中、低产田;
(三)蔬菜生产基地;
(四)农业科研、教学试验田;
(五)良种繁育基地。
第八条 市、县、自治县人民政府可以根据当地的实际情况,将下列农业生产用地划为基本农田,报省人民政府核准:
(一)在水利水电工程管理保护范围以外、有良好水利灌溉条件的坡度25度以下的草本园地;
(二)农业生产结构调整改为草本园地,规划期内可以还耕的耕地。
第九条 下列耕地不划为基本农田:
(一)根据土地利用总体规划和农业生产结构调整规划,需要退耕还林、还牧、还湖和调整为其他农用地的耕地;
(二)国家和省重点建设项目规划范围内的耕地,已列入国家或者本省城镇建设规划近期建设控制区内的耕地,已列入国家或者本省规划的非农业开发区近期建设控制区内的耕地;
(三)土地利用总体规划所划定的林业用地、水利工程设施用地;
(四)其他法律、法规另有规定的用地。
第十条 基本农田以乡镇为单位划区定界,由市、县、自治县土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门组织实施。具体划定程序为:
(一)各市、县、自治县土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门,根据土地利用总体规划和上级下达的基本农田保护数量指标,编制本行政区域内的基本农田划定方案,并将基本农田保护数量指标分解到乡镇,经同级人民政府审定后组织实施;
(二)乡镇人民政府根据市、县、自治县人民政府制定的基本农田划定方案和下达的数量指标,具体落实基本农田保护地块,核定保护面积;
(三)乡镇基本农田划定后,由市、县、自治县土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门编制基本农田划区定界报告书;
(四)市、县、自治县人民政府对市县、乡镇两级划定基本农田的成果资料审核后报请验收,由省人民政府组织省土地行政主管部门和省农业行政主管部门验收确认。
第十一条 基本农田保护区划定成果经省土地行政主管部门和省农业行政主管部门验收确认后,各市、县、自治县人民政府应当设置保护标志牌和保护界桩,并予以公告。公告应当载明下列内容:
(一)基本农田保护区划区定界图;
(二)保护区地块名称、编号、四至范围与面积;
(三)其他应当载明的内容。
第十二条 基本农田划区定界后,各市、县、自治县土地行政主管部门应当将基本农田保护资料建立档案,并建立基本农田管理信息系统,作为监督、检查、补划、变更基本农田的依据。
各级土地行政主管部门对基本农田保护档案资料应当长期保存,并允许公开查询。
第十三条 国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实无法避开基本农田保护区,需要占用基本农田,涉及农用地转用或者征用土地的,必须由市、县、自治县人民政府提出有关占用基本农田的面积、具体地块、用途及土地利用总体规划修改方案等资料,经省人民政府
审核后按有关规定报请批准。
第十四条 因生态建设、农业生产结构调整确需占用基本农田发展林业、草业、木本果业、水产养殖业的,由市、县、自治县人民政府提出有关占用基本农田的面积、具体地块、用途等资料,报省土地行政主管部门和省农业行政主管部门批准;涉及对土地利用总体规划进行修改的,应
当编制土地利用总体规划调整方案,报省人民政府批准。所占用的基本农田属于农村集体经济组织出让、对外承包的,市县人民政府报请审批前,必须征得村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。
第十五条 依据本规定第十三条、第十四条经依法批准占用基本农田的,当地市、县、自治县人民政府应当按照经批准的土地利用总体规划调整方案补充划入数量和质量相当的基本农田。补充划为基本农田的地块,必须经省土地行政主管部门会同农业行政主管部门验收确认。
基本农田的补充划定办法由省人民政府另行规定。
第十六条 经依法批准非农业建设占用基本农田的,用地单位应当按照占补平衡、先补后占的原则,负责开垦与所占基本农田的数量和质量相当的耕地;没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的,应当按照规定缴纳耕地开垦费,专款用于开垦新的耕地。开垦新耕地的费用应当列入建
设项目投资成本预算。非农业建设占用基本农田的耕地开垦费标准由省人民政府规定。
第十七条 基本农田使用权以出让、承包、联营合作以及转包、转让等方式依法流转的,不得改变基本农田的性质和用途,不得破坏地力。
禁止将基本农田使用权以低于省人民政府规定的最低限价或者超过本省规定的年限出让、对外承包。
第十八条 禁止任何单位和个人闲置、撂荒基本农田。
建设项目占用基本农田的,满1年不使用而又可以耕种并收获的,应当由原耕种该幅基本农田的集体或者个人恢复耕种,也可以由用地单位组织耕种;1年以上未动工建设的,应当按照省人民政府的规定缴纳闲置费;连续2年未使用的,由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使
用权;该幅土地原为农民集体所有的,应当交由原农村集体经济组织恢复耕种,重新划为基本农田。承包经营基本农田的单位或者个人连续2年弃耕抛荒的,原发包单位应当终止承包合同,收回发包的基本农田,并恢复耕种。
第十九条 禁止下列破坏基本农田的行为:
(一)建坟、建窑、建房;
(二)挖砂、采石、采矿、取土;
(三)排放造成污染的废水、废气及堆放固体废弃物;
(四)人为造成海水浸渍使基本农田盐碱化;
(五)侵占或者损坏基本农田基础设施;
(六)其他破坏基本农田的行为。
第二十条 因挖损、塌陷、压占等人为因素造成基本农田破坏的,责任单位或者责任人应当依法负责复垦;没有条件复垦或者复垦不符合要求的,应当按有关规定缴纳土地复垦费,专项用于土地复垦。基本农田因生产和建设被破坏,给土地所有权人、使用权人或者承包经营者造成损失
的,责任单位或者责任人应当给予赔偿。
第二十一条 省、市、县、自治县人民政府应当加强对基本农田内的水利、水土保持、防护林、道路等基础设施的建设,防治土壤沙化、盐渍化,提高抗御自然灾害能力;鼓励引导农业生产者对其经营的基本农田增加资金、劳力投入,改善农业生产基本条件。
第二十二条 市、县、自治县人民政府应当根据国家有关规定和当地实际情况,制定基本农田地力分等定级办法,由农业行政主管部门会同土地行政主管部门组织实施。
基本农田地力等级评定结果,经市、县、自治县人民政府审定后,予以公告,并建立档案。
第二十三条 利用基本农田从事农业生产的单位和个人应当做到用地养地相结合,采用合理的耕作、轮作方式,合理使用化肥、农药,增加使用有机肥,提高地力,防止土地的污染、破坏和地力衰退。对地力造成破坏的,应当限期治理。
第二十四条 建设项目对基本农田造成影响的,在建设项目环境影响报告书中,应当有基本农田环境保护方案。
基本农田环境保护设施,应当与建设项目主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。基本农田环境保护设施建成后,由环境保护行政主管部门会同土地、农业行政主管部门依法验收。
第二十五条 省、市、县、自治县人民政府应当分别与下一级人民政府签订基本农田保护责任书。
乡镇人民政府应当根据与市县级人民政府签订的基本农田保护责任书的要求,与农村集体经济组织或者村民委员会签订基本农田保护责任书。农业承包经营合同应当载明承包方对基本农田的保护责任。
第二十六条 乡镇人民政府应当定期对本行政区域内的基本农田进行巡回检查,登记基本农田变动情况,对本行政区域内发生的侵占、破坏基本农田的行为进行调查,并及时将登记情况和调查结果向市县土地行政主管部门、农业行政主管部门或者环境保护行政主管部门报告。
第二十七条 省、市、县、自治县人民政府应当组织对基本农田保护情况进行检查,并将检查结果书面报告同级人大常委会和上一级人民政府。
省、市、县、自治县人大常委会可以根据具体情况定期对本行政区域内的基本农田保护情况进行执法检查。
第二十八条 违反本规定第七条,应当将耕地划入基本农田保护区而不划入的,由上一级人民政府责令限期改正;拒不改正的,对单位主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第二十九条 破坏或者擅自改变基本农田保护区标志的,由县级以上人民政府土地行政主管部门或者农业行政主管部门责令恢复原状,可以处1000元以下罚款。
第三十条 违反本规定,有下列行为之一的,依照《中华人民共和国土地管理法》和《海南经济特区土地管理条例》的有关规定,从重给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)违反本规定第十三条、第十四条,非法批准占用基本农田的;
(二)违反本规定第十三条,未经批准或者采取欺骗手段骗取批准占用基本农田进行非农业建设的,或者超过批准数量占用基本农田进行非农业建设的;
(三)非法出让、对外承包、转让或者倒卖基本农田的。
第三十一条 违反本规定第十四条,未经批准或者采取欺骗手段骗取批准占用基本农田发展林业、草业、木本果业、水产养殖业的,对其中确实符合生态建设、农业生产结构调整需要的,由省土地行政主管部门责令其限期补办审批手续;对拒不补办审批手续或者所占用的基本农田不符
合生态建设、农业生产结构调整需要的,责令其限期恢复基本农田原状,并处非法占用基本农田每平方米5元以上15元以下的罚款。
第三十二条 违反本规定第十五条,市、县、自治县人民政府不补划数量和质量相当的基本农田的,由省人民政府责令限期改正;拒不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第三十三条 违反本规定第十六条,占用基本农田的单位拒不履行土地开垦义务的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处土地开垦费1倍以上2倍以下的罚款。
第三十四条 违反本规定第十七条第一款,改变基本农田的性质和用途的,根据不同情况分别依照本规定第三十条第(二)项、第三十一条的规定处罚。违反本规定第十七条第二款,以低于省人民政府规定的最低限价和超过本省规定的年限出让、对外承包的,其出让、承包合同无效,
对出让人、发包人按本规定第三十条第(三)项给予处罚,对非法批准出让、对外承包的直接责任人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十五条 违反本规定第十九条,破坏基本农田、毁坏种植条件的,由县级以上人民政府土地行政主管部门区别下列不同情形给予行政处罚:
(一)被破坏的基本农田可以恢复原种植条件的,责令限期恢复,并处占用基本农田的耕地开垦费1倍的罚款;
(二)被破坏的基本农田无法恢复原种植条件的,处占用基本农田的耕地开垦费2倍的罚款。
违反本规定第十九条,破坏基本农田、毁坏种植条件,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 因建设或者其他原因造成基本农田污染的,依照环境保护法律、法规的规定处理。
第三十七条 侵占、挪用耕地开垦费、土地闲置费或者土地复垦费,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
第三十八条 基本农田保护管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分或者纪律处分。
第三十九条 本规定具体应用的问题由省人民政府负责解释。
第四十条 本规定自公布之日起施行。1995年8月16日海南省人民政府发布的《海南省基本农田保护区管理规定》同时废止。



2000年12月8日
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杭州市城市公共汽电车经营管理规定

浙江省杭州市人民政府


杭州市城市公共汽电车经营管理规定 

市政府令第75号


1994年8月23日杭州市人民政府发布,1997年12月5日杭州市人民政府修订)

第一章 总 则



  第一条 为加强本市公共汽电车客运管理,规范城市公共汽电车客运市场,为市民和游客提供方便、准点、安全、快捷、舒适、经济的公共交通服务,制定本规定。
  第二条 本规定所称城市公共汽电车是指实行定线、定时、定站点、定票价,供公众乘用的经营性客运车辆。
  第三条 城市公共汽电车经营,必须坚持以服务公众为宗旨,经济效益与社会效益并重。
  第四条 本市市区范围营运的城市公共汽电车实行专营管理。
  第五条 市人民政府授予符合经营资格的企业在一定的区域、特定的线路和期限内,从事城市公共汽电车(包括小公共汽车,下同)营运业务的专项权利(以下简称经营权)。
  第六条 城市公共汽电车经营权受法律保护。在一定的区域、特定的线路范围内,只准许被授予经营权的企业(以下简称经营者),经营公共汽电车营运业务,其他企业或个人不得经营该项业务。
  第七条 经营者未经市人民政府批准不得转让或变更其经营权。
  第八条 市人民政府对公共汽电车客运线路的经营权逐步实行有偿出让和转让,具体办法由杭州市市政公用事业管理局根据不同线路的情况,提出方案,经市政府同意后组织实施。
  第九条 杭州市市政公用事业管理局(以下简称市市政公用局)主管本市城市公共客运汽电车的经营管理。



第二章 经营权管理



  第十条 符合经营城市公共汽电车营运业务条件的经营者,向市市政公用局提出申请,经核准同意,与市市政公用局签订城市公共汽电车经营合同(以下简称经营合同),经市政府批准后即获得经营权。
  第十一条 申请经营权,必须具备以下条件:(一)具备与经营权区域或线路客流相适应的客运工具、经营场所、场站设施;(二)具有承担向经营区域内各机关、团体、企事业单位的干部职工,由小学学生、离休干部、残疾入、老年人发售各类客运月票的能力;(三)具有与经营城市公共汽电车营运业务相适应的管理人员和司乘人员。
  第十二条 申请经营权的经营者,必须提供有关证件和材料,经市市政公用局审核同意后,签订经营合同。经营合同应当载明经营区域、经营期限、利润管理和分配、票价控制和调整、经营权利和义务、服务水准、违约责任、经营权的延长和撤销等内容。
  第十三条 经营期一般为5年。经营期限届满前一年,经营者可提出延长经营期限的书面申请,经市市政公用局批准,可延长经营期限,每次延长期不得超过5年。
  第十四条 经营者在经营期内享有城市公共交通产业政策所提供的保障措施。市人民政府通过政策扶持使经营者的年收益逐步达到相当于公共汽电车年营运收入的10%~15%。营运收入是指经营者通过经营公共汽电车客运业务所得的票款收入。年收益是指经营者当年经营公共汽电车营运业务所获利润及经营与城市公共客运交通相关连的业务所获利润的总和。
  第十五条 经营者的企业财务管理和利润分配受同级财政部门管理和认定。市审计部门应当每年对经营企业进行审计,并将审计情况向市人民政府报告,同时抄送市财政部门。
  第十六条 市人民政府根据实际情况的需要,可以作出下列决定:
  (一)临时改变一条或多条指定的客运线路;
  (二)要求经营者新增一条或多条线路;
  (三)在紧急情况下,指示中止经营者的经营权或部分线路的经营权,直到市人民政府宣布紧急情况不再存在时为止。




第三章 经营企业的权利和义务



  第十七条 经营者享有在城市新区开发、旧城改造和大型住宅区、工业区、公共设施等建设中站务配套设施的专有权,享有公共汽电车停靠站独占性使用权,享有对政府投资购置的车辆、建设的场站及其他公交基础设施的使用权或优先承租权。
  第十八条 经营者利用企业积累资金建设的公交基础设施,其产权归经营者所有。
  第十九条 经营者应及时对场站等公共交通设施进行维护保养,保证公共交通设施的完好。场站等公共交通设施的维护保养费用,可由政府从城市建设维护费中给予适当补助或贷款。
  第二十条 经营者必须按照经营合同的要求,保证经营区域或线路内公共汽电车的正常营运。
  第二十一条 从获得经营权之日起6个月内,经营企业必须将5年经营滚动计划提交市市政公用局。市市政公用局接到滚动计划后应征求市计划、城建 、规划、财税等部门的意见,可作适当调整,并在1个月内做出审查决定,报市人民政府备案。5年经营滚动计划应当包括:
  (一)公共汽电车年客运量预测;
  (二)公共汽电车客运线路的开辟和调整,场站发展计划,需新增的公共汽电车数量、车型及投向估计;
  (三)公共汽电车营运线路的营运时间、配车数、行车间隔等服务水准的预测;
  (四)未来5年经营滚动计划中财政负担的预测;
  (五)票价调整时间和幅度的预测;(六)经营活动及资金运作的预测。
  第二十二条 经营者必须在每年3月底之前,向市市政公用局报送上一年度经营发展计划的执行情况和年度财务报告。在每年9月底之前,报送下一年度开始的经营滚动计划。
  第二十三条 经营者应当遵守和执行国家的物价政策,实行明码标价。各类客票、月票的定价和调整,须经市物价管理部门批准。
  第二十四条 经营者必须按照市市政公用局指定的客运线路、每条线路的基本配车数、服务时间、行车间隔从事营运活动,提供正常的公共汽电车客运服务。经营者拟对场站设置、行车线路定向、每条线路的基本配车数、服务时间、行车间隔作计划变更,事前必须向市市政公用局提出书面申请,经批准后方可实施。市市政公用局应当自接到申请之日起15日内作出明确答复。遇自然灾害、城建施工、交通阻塞、社会活动等不可预见因素造成客运线路短期中断或停驶,经营者可临时改变或调整一条或多条指定线路的走向,并上报市市政公用局审核备案。
  第二十五条 经营企业应当对下列情况保持正常记录:
  (一)每日在每条线路上公共汽电车的工作车日数和客运量;
  (二)每日在每条线路上公共汽电车的劳动车班数、行车车次数、准点率和载客行驶里程;
  (三)每日在每条线路上的票款收入;
  (四)每日在每条线路上由于行车事故、机件故障、道路阻塞及车辆、人员短缺而造成的损失;
  (五)行车事故及车辆的维修保养情况。记录应按规定的格式和时间报送市市政公用局。
  第二十六条 经营者年收益的30%应列入企业的发展基金。发展基金重点用于经营者增购车辆和场站、厂房设施建设投资,以及公共客运交通的科研开发、技术改造。
  第二十七条 经营者应设立储备金。年收益超过年营运收入的15%时,超额部分全部纳入储备金;年收益达不到年营运收入的15%时,则从储备金中提款补足。
  第二十八条 经营者应积极进行企业技术改造,努力降低客运成本,提高现代化调度水平。经营者应在经营区域内创造条件对公共汽电车逐步实行无人售票。



第四章 罚 则



  第二十九条 对违反本规定第七条、第二十四条、二十五条、二十六条、二十七条的经营者,市人民政府视情撤销其经营权,终止经营合同。
  第三十条 经营者有下列情形之一的,市政公用局应当责令其改正;造成严重后果的,应追究经营者和直接责任人的责任,并可提请市政府撤销其经营权:(一)经营管理不善,造成严重亏损;(二)拒绝接受有关部门的监督检查;(三)擅自改变营运时间、行车线路;(四)严重违反服务、票务等行业管理规定;(五)违反经营合同的有关规定。
  第三十一条 经营者违反本规定第二十三条的,由市物价管理部门依法查处。
  第三十二条 对违反本规定第六条的单位和个人,市市政公用局应当责令其停止侵权行为。
  第三十三条 对违反本规定,侵占实行专营管理的站点、停车场地和其他附属设施的单位和个人,市市政公用局应当责令其停止侵权行为,并处以2000元以下罚款。



第五章 附 则



  第三十四条 本规定由杭州市人民政府法制局负责解释,具体应用中的业务问题,由杭州市市政公用事业管理局负责解释。
  第三十五条 本规定自发布之日起施行。

经济法与民法的分界点
——实质正义与形式正义

姓名:孙倩

摘要:正义是人类永恒的理想和追求。法作为实现正义的重要路径,蕴含着人们对于正义的诉求,但是法对社会生活的调整,对于正义的追求却是通过各个部门法来实现的。每个部门法都有其特定的调整范围,担负着特定的社会职能,因此表现在每个部门法中的正义观就有所不同。这种不同主要取决于部门法的形成基础的差异上。作为社会经济和法学共同发展的产物,经济法所调整的社会关系具有其特殊性,这决定了它所追求的价值理念以及建立于其上的正义观就不同于其他的部门法。经济法追求实质正义的实现。而形式正义是民法追求的目标。本文将从形式正义与实质正义不同入手来阐述民法与经济法的分界点。
关键词:正义,形式正义,实质正义,公共利益

一:正义的探索
自从人类社会产生以来,就一直没有停止过对正义的追求。正义始终被人们视为人类社会一种最基本的崇高美德和价值理想。坚定不移地捍卫正义这一人类崇高价值,不但为思想理论大家所崇尚,而且深深地植入人类的每一根神经当中。按照冯友兰先生的话说,正义“是绝对的命令,社会中的每个人都有一定的应该做的事,必须为做而做。” 正义正是人类这样一种源出的、基于内在冲动而产生的最基本的价值理想。法学自从其诞生之日起,就与正义问题紧密相联系。然而至今为止,正义仍然是一个使人无法捉摸的概念。正如美国法理学家博登海默所指出:“正义有着一张普洛透斯的脸,变化无常,随时可呈不同形状,具有不同面貌。”①有关正义问题的探讨在人类思想史上由来已久。柏拉图将正义与智慧、勇敢和节制一起构成理想国家的四种美德。正义即具有个人的性质,又具有行为的和事物的性质。所谓正义,即“每个人依照其天生的禀赋承担某一方面的最适合其天性的职责的原则,进而将国家中三种人所达到各司其职,各守本分的状态成为正义。” 柏拉图的学生亚里士多德在其老师的基础上,详细分析了正义的概念,提出了历史上具有深远影响的正义理论,认为“正义是全部德行的综合体,正义以公共利益为依归,正义寓于‘某种平等’之中,”;②认为正义包含两个因素—事物和应该接受事物的人,大家认为相等的人就应该分配到相等的事物。他把正义分为三种形态,即分配正义、矫正正义和交换正义。而无论哪一种形式的正义,其基本原则都是比例平等,这是正义的普遍形式;而且亚里士多德还认为正义和公平可以弥补法律在概念和具体规定上存在的漏洞。还有思想家将正义解释为一种理想的关系。古罗马法学家认为,正义是给予每个人应得的部分的这种决定而恒久的愿望,如西塞罗称正义体现在“给予每个人他应得的部分”。在古罗马形成了合乎正义的三原则,即正直地生活,不损害他人,各得其所。在中世纪,神学正义论盛行。神学正义论是从神学的角度对正义进行定义。神学正义论代表圣·奥古斯丁认为,真正的正义应是完全超验的合乎逻辑的宗教推断的结果;这种正义只有虔诚的信徒借助于神的恩典才可以达到,而永远不可能在世俗共同体中找到,甚至人间最美好的法律;也只是真正正义的“残法”或“镜像”。这种正义只在于上帝之城,而不在此世。③著名神学家托马斯·阿奎那把正义定义为一种习惯,依照这种习惯一个人以一种永恒不变的意愿使个人获得其应得的东西,服从上帝就是正义;他还认为“法律就以下几点来说可以被认为是合乎正义的,就它们的目的来说,即当它们以公共福利为目标;或就其形式来说即当它们使公民所承担的义务是按公共幸福的程度实行分配时。”④从上我们可以看出,阿奎那的正义观与亚里士多德的正义观是异曲同工,都强调正义与公共利益的关系。近现代的许多法律思想家对正义也有自己的看法,因为正义始终是人类不断探索的一个问题,它与人类的生存、发展及文明的进步息息相关。英国学者斯宾塞将正义归纳为“每个人都可以自由的干他所想干的事,但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的。”⑤康德继承了斯宾塞的理论,他认为正义是“任何一种行为,如果它本身是正确的,或它依据的准则是正确的,那么这个行为根据一条普遍法则,能够在行为上和每个人的意志自由同时并存。”法律上的正义“只考虑行为的外在方面,而不考虑行为的其他动机”。⑥正义论的集大成者美国学者罗尔斯,在对洛克、康德等人的正义观念,契约理论进行分析后,提出作为“公平的正义”的理论。在对于一个“原始状态”进行假设的基础上,他提出了正义所要选择的两个原则:第一:每个人都拥有尽可能广泛的基本自由,只要这种自由与他人所享有的同等基本自由不相矛盾,不相冲突;第二:社会经济利益方面的不平等如果说不可避免,且为社会发展所需要则这些不平等必须受到两个方面的限制:差别对待原则(针对最少受益者)和机会公正平等原则。⑦后来他在《政治自由主义》一书中,又重新表述了这两个原则:“甲:每一个人对平等的基本权利和基本自由之安全充分的图式都有一种平等的要求,该图式与所有人同样的图式相容,在这一图式中,平等的政治自由能且只有这些自由才能使其公平价值得到保证;乙:社会的和经济的不平等要满足两个条件:第一,它们所从属的岗位和职位应在机会均等条件平等下对所有人开放;第二,它们要最有利于那些最不利的社会成员。”⑧在这两个原则中,罗尔斯认为第一个原则优于第二个原则。20世纪末又出现了一种“经济正义论”,强调正义与否的关键在于能否处理好公平与效率的关系,判断行为制度是否正义或善的标准就在于它们能否使社会财富最大限度化。
综上所述,诚如纯粹法学派凯尔森所说:“自古以来,什么是正义这一问题是永远存在的。为了正义问题,不知多少杰出的思想家绞尽了脑汁,可是现在和过去一样问题仍未解决。”⑨之所以如此,是因为正义的标准是历史的,变化的,多元的,和相对的。从根本上讲,凡是符合一定社会经济关系的要求的,即为这个社会“公认”的,就是正义的。因此所谓正义,就是对一定社会现有经济关系的观念的反映,是人们对某种状态的评判及一种理想追求。依据不同的标准,正义有不同分类,如:分配正义与矫正正义,形式正义与实质正义,实体正义与程序正义等。由于篇幅所限,以下笔者仅就形式正义与实质正义作一分析。
形式正义是一种抽象正义,它不管制度是否正义,只关心制度的实现。因而是一种表面的正义。按照罗尔斯的说法,形式正义就是对原则的坚持,是对体系的服从,如对每个人同样的对待就是形式正义。形式正义论代表佩罗尔曼认为:“所谓形式正义就是要求以同样的方式对待人,就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇的活动原则。”对每个人来说,正义总是意味着某种平等,形式正义笼统地说,就是抽掉了正义的实质内容,要求不管人们出自何种目的,不管在何种场合,都要以同种方式待人。正义意味着平等,意味着同等待人,形式正义就是给予属于同一“基本范畴”的人同样待遇。实质正义是指每个人根据优点对待,根据工作对待,根据要求对待,根据身份对待,根据法律权利对待等,它着眼于内容和目的的正义性。由此可以看出法的形式正义是把所有人放在一个水平线上,赋予同等的权利与义务,它在乎的是形似的平等、强调的是普遍性,而不着眼于结果是否公平及特殊性。恰与其相反,法的实质正义兼顾了形式与结果的平等与特殊性的强调。
二:实质正义与形式正义—经济法与民法的分界点
法的价值在于实现由一定经济条件所追求的正义,自由和秩序的要求。经济法与民法也不例外。但不同的部门法又因为所调整的社会关系不同而形成不同的正义观。民法法系从亚里士多德意义上的矫正正义中发展了形式正义。形式正义从根本上说是和法律普遍性联系的,它要求同等的人给予同等对待。形式正义导致了对普遍性法律调整的依赖,立法者孜孜以求得以体现形式正义的规则及其实施标准。民法对于任何主体参加民事法律关系,都确认其平等,平权的地位,不承认身份和权力的特权,并在法律规定范围内,保证当事人在权利行使和自由活动中的真实意思表示和自愿接受约束的意思得以实现。在民法中形式正义表现在:第一,法律规范本身的逻辑体系形式的追求,试图构建“欧几里德”式的法律规范体系,建立“类科学”的法律制度。第二,在具体实施中强调同等的对待所有情况相类似的人,以契约为代表的民事法律行为是其典型表现。从根本上说形式正义是追求理念化的概念体系的结果,这种思维方式使法律思维中忽略了社会运动和现实生活中各种情况的具体性和复杂性。而随着组织的深化和扩大,面对日益复杂的社会政治经济结构,国家不得不积极参与到经济生活的管理、调控和运作之中。形式正义引起社会实质不公正,导致了新的正义观及相应法律规范的出现,经济法正是其中一种,它所要实现的法的价值首先在于实质正义。实质正义是相对于形式正义而言的,强调对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。经济法,它所调整的社会关系是“国家协调本国经济的运行过程中发生的”,这种社会关系既不同于民法所调整的市民社会中平等主体间所形成的具有的私法自治性质的社会关系,又区别于公法所调整的政治国家领域中主体间所形成的具有隶属性质的社会关系。首先,因为经济不仅是市民社会的重要内容,同时也是现代政治国家所关注的主要领域,国家在协调经济过程中所产生的社会关系跨越了市民社会和政治国家两大领域。这种社会关系打破了市民社会和政治国家分别有私法和公法来调整的相对独立的二元社会结构,把市民社会和政治国家通过对经济的调整联系、交织在一起。经济法与只调整产生于市民社会的或产生于政治国家领域的社会关系的公法或私法是有很大不同的,它所调整的社会关系产生于涵盖了市民社会和政治国家的整个社会。其次,国家对协调经济的过程中所产生的社会关系的调整具有引导性、间接性和促进性的特征。在市场经济条件下,国家对于经济的协调要符合经济发展的规律,要有适合经济发展的调控政策和方式,这主要表现为国家利用宏观调控政策和措施对经济活动进行引导、促进。这表明,经济法的制定与实施是建立在人们对于社会经济发展规律的科学理性的认识基础上的,有利于经济利益在全社会范围内的合理分配,促进社会利益的整体提高。与此不同,民商法重视传统、习惯和风俗的作用;行政法虽旨在控制行政权力的行使,但是在行政机关与相对人之间的关系上却确定了行政优先的做法,这多少有些先入为主的意味。再次,国家对于经济的调控是以社会为本位的,着眼于社会的整体利益。社会整体利益的提高并不应是功利意义所倡导的社会利益总体数量的最大化,而应当是平等意义上的全体社会成员利益的普遍增加。但是平等意义上的社会整体利益的增加并不意味着平均主义,它不会使任何社会成员的现有处境变坏。可以说,平等意义上的社会整体利益并不要求个体利益为社会利益做出牺牲;它强调在社会经济发展的政策取向上体现出社会整体利益优先的选择。相比而言,民事关系“私法自治”的品格是建立在近代民法基础的平等性和互换性两个基本判断上的,构建于“个体是其利益的最佳判断者”的个人本位之上的。但是经济学的常识告诉我们,个体经济理性的总和却往往不等于整个社会的经济理性,因为个体的经济理性的着眼点并不是社会的整体利益。即使在某种程度上实现社会财富的增加,这种增加也与经济法所追求的社会整体利益的增加存在着质的区别。因此经济法由于其产生的特殊背景及其担负的使命使其从出现之处就建立在实质正义的理念基础上。经济法尤其是我国建立在社会主义公有制基础上的经济法的实质正义观在于社会范围内的实质性,社会性的正义公平。这种正义观是一种追求最大多数社会成员的福利。经济法的实质正义要求根据特定时期的特定条件来确定它的任务,以实现最大多数人的幸福、利益和发展。如:在经济法的经济责任制当中,一方面和传统部门体系一样,行为人违反义务要引起否定性评价;另一方面它体现为一种积极的角色责任,强调特定的身份职务所具有的权利(力)、职责,这是对经济法追求实质正义的一个很好诠释。
实质正义体现法律调整手段的多样化。经济法正是如此,它既不是私法也不是公法而是公私交融的第三法域,由于介入了公权力,使其法律调整手段出现多样化。形式正义追求法的普遍性调整,不断在法律规则及实施标准中寻求平衡点,但社会的发展使其不得不形成种种特例,而实质正义的出现使立法者和社会赋予执法者不同程度的自由裁量权,执法者不仅根据普遍性规范来解决问题,同时也根据个别情况,个别主体,个别案情作特殊调整,体现了实质正义的要求。实质的法律调整手段多样化更体现在经济法为纠正社会不公而采取的种种积极措施或手段上。民法中的形式正义只要实现平等对待就足够了,经济法的实质正义则不同,形式正义的平等对待和针对各种主体设定的标准可能违背其要求,因而它可能采取对特定主体而言在形式上,表面上不公正但求结果和实质公正的措施。这种措施既可以是法律的规定对于不同主体有所倾斜,或者规定模糊,或只作原则性规定,并要求执法者根据实质正义在适用具体或不具体法律规范时进行自由裁量。在经济法中从有关经济管理,经济活动到维护公平竞争的规范制度无不体现经济法的价值追求。实质正义虽是相对与形式正义而言的,但两者并不相背。实质正义包括形式正义的内容,但克服了形式正义产生不公的缺陷。
民法和经济法在经济关系调整中是相辅相成的,民法中“诚实信用”,“公共道德”和“公序良俗”条款等,是经济法与民法的分界与连接点。在市场经济条件下,买方之间、卖方之间和买方与卖方之间就商品、服务、价格、质量及其他条件进行的较量有民商法调整,而当这些竞争不利于经济发展时,垄断及出现消费者利益受损时,经济法就会登上舞台承担起维护竞争及公众利益的责任。民法追求交易双方的自由、平等,“水平公平”是其追求的目标,只要市场竞争中大家站在同一起跑线上,不管结果如何都认为是公平的,正义的,所以它是以形式正义为价值目标。经济法是建立在“垂直公平”的理念上,强调现实经济活动中参加者的能力及财力的差异要求对不同的情况不同对待,以实现结果正义,所以经济法所追求的正义才是实质正义。
三:结论
总之,一种法律是否正义在于它是否能维护共同体的善。民法以个人利益为本位,所有规制旨在保证个人利益的充分实现,使人的个性得到充分发展,经济法是以社会利益为本位,一切规制以社会利益为出发点。民法给每个人主体以平等权利为基础,认为机会均等就算公平,正义。这种正义忽视了市场行为参与者事实上可能存在的不公,如作为买方的单个消费者与生产者之间的地位,如果按民法理念它们处于平等地位,享有相同权利承担同样义务,看似很公平正义,但由于二者资源占有等方面事实上的不平等,以同样的法律规范规制它们会产生很不公正的后果。但经济法的正义延伸到结果公平正义,通过《消费者权益保护法》等法律规范及税收制度、财政转移制度、社会保障制度等一系列制度调节社会发展的不公,贫富差距,地区发展不平衡等,如国家推行的西部大开发政策和立法正体现这一点。而民法对此无能为力。民法追求形式正义, 经济法追求实质正义,从这点上说形式正义和实质正义,是二者分界点但形式正义和实质正义不是相背的,不能把形式正义和实质正义人为的割裂开来,否则一个法律部门的作用和功能就有可能背离人们对该法律部门的期待。如果只讲求形式正义,就会出现“这种形式的平等会将某些结果排除掉”。也可以这样说,同等对待相同情况的个体,在很多情况下不会出现人们所期待的平等结果。在市场经济条件下,原本处于相同情况的市场个体,有的个体会因为技术优势、管理优势或资本优势在竞争中脱颖而出,逐步取得在市场中的优势地位或垄断地位。如果该市场个体滥用其市场支配地位,则限制了竞争,剥夺了其他市场个体的平等竞争机会,该企业已和其他企业不处于相同的竞争地位。这一变化要求法律对该企业进行区别对待,以保证社会公众对形式正义所产生的结果的公正性的期待。从这一角度来讲,实质正义是形式正义的补充和保障。同理,离开了形式正义所讲求的同样情况同样对待这一大前提,片面的讲不同情况不同对待的实质正义,其普遍性和合理性就会受到质疑,所以只有形式正义和实质正义在一个法律部门中充分地结合,才能保证该法律部门在社会的认可和实施。


参考书目
① [美]E•博登海默《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999版第252页。
②亚里士多德《政治学》第148页
③弗里德里希《超验正义—宪政的宗教之维》三联出版社,1997年版第68页
④阿奎那《阿奎那政治著作选》马清槐译,商务印书馆,1963年版第120-121页
⑤转引[美]E•博登海默,《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999版第255页。
⑥康德《法的形而上学原理—权利的科学》商务印书馆1991年版第40—42页
⑦罗尔斯《正义论》何怀宏译,中国社会科学出版社1988年版
⑧罗尔斯《政治自由主义》,译林出版社2000年版
⑨转引张文显《二十一世纪西方公法哲学思潮研究》法律出版社,1996年版第575页