以十七大精神为指导　建立中国特色公益诉讼制度
??公益诉讼研究情况综述与民事诉讼法、行政诉讼法修改立法完善探讨

广东省五华县人民检察院 陈汉高 郑讼谦

由于目前宪法、民事诉讼法、行政诉讼法均对检察机关有权进行法律监督只作了原则性规则，造成检察机关欲提起公益诉讼时没有法律依据、主体不适格的现状。2007年10月28日新修改的民事诉讼法对公益诉讼问题没有作出回应，这是一个遗憾；而行政诉讼法修改在即。如何完善立法，从法律层面上保障公众利益、国有资产不受侵犯，建立适合我国的公益诉讼制度是此次修改的重要内容之一，其中理论界的理论研究至关重要。笔者认为，关键是要以党的十七大精神为指导，大胆改革创新，建立适合中国特色的法律体系，建立有中国特色的检察机关公益诉讼制度。
一、检察机关提起公益诉讼现状
公益诉讼，就是指特定的国家机关和相关的团体、组织和个人，对违反法律法规并侵犯国家利益、社会利益或不特定多数人的利益的行为，向法院提起诉讼，由法院依法追究其法律责任的活动。
1、检察机关提起民事行政诉讼的现行法律依据情况。宪法规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。但是从《人民检察院组织法》可以看出，我国检察机关的法律监督权是狭义上的法律监督机关，《民事诉讼法》总则第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”第15条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉”。《行政诉讼法》第10条规定：“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。”但是两个诉讼法的分则中，对检察机关提起公益诉讼或支持起诉缺乏具体规定和具体的操作规范，就是导致目前检察机关提起公益诉讼没有法律依据，法院不受理的根源。
2、检察机关提起公益诉讼实践情况。由于现实中大量的国有资产流失、环境污染、垄断等案件的存在，在过去的十年中，我国许多地方的检察机关和法院还是作了大量的实践和探索工作。1997年河南省南阳市方城县检察院办理了一起国有资产流失案，首开公益诉讼之先河，被称为“公益诉讼鼻祖”。此后，全国许多检察机关如河南省、黑龙江省、江苏省的各级检察机关等纷纷效仿，初步改变了公共利益无人保护或保护不力的现状，使国家利益和其他公共利益受侵害行为得到一定程度遏制，收到了良好的法律效果和社会效果。2002年以来，南阳市共提起公益诉讼79起，其中涉及国有资产流失案件56起，环境污染案件12起，垄断案件9起；1997年以来，河南检察机关开展公益诉讼500余起，为国家挽回经济损失2亿7千万元。可见，检察机关在实践中已经作出了大胆尝试，积累了一定经验，取得了较大成绩。但是由于缺乏法律明确依据，细则操作起来无法可依，各地法院对此各有各的做法，终于检察机关提起的公益诉讼在今年年初走到了尽头。最高法院的批复指出，法院不再受理检察机关作为原告提起的国有资产流失案件。这意味着所有检察机关提起的公益诉讼被叫停，这是非常遗憾的。尽管如此，检察机关仍然在有限的法律狭缝中以维护社会公共利益为重任，在法律许可的范围内不断实践、发展公益诉讼。一些地方采取发检察建议书支持国资委、环保部门、民政部门起诉的形式开展公益诉讼，或采取“监诉人”形式代表有关行政部门出庭支持公诉，如四川省，在实践中也取得了较理想的效果。
二、检察机关能否提起公益诉讼的论争
理论界对检察机关能否能否公益诉讼主要分为两种观点：
第一种观点认为检察机关是有权且适格主体。持此观点的学者认为，从检察机关介入公益诉讼的迫切性、必要性、可行性等角度入手，论述检察机关是国家的法律监督机关，民事诉讼法和行政诉讼法总则都明确规定，检察机关有权对诉讼活动进行监督。检察机关是国家和社会公共利益的代表者，具有广泛的法律监督权，应该将其法律监督者的身份和公共利益代表者的身份集于一身，通过适当的方式，在某些必要的领域和场合，介入公益诉讼。这样也避免了由团体和个人提起公益诉讼的一些弊端和法律障碍。理由：其一，检察机关是对全国人民代表大会负责的司法机关，是代表国家行使法律监督权，确保法律统一正确实施，法律授权检察机关行使国家诉权，由其代表国家提起诉讼依法有据。其二，检察机关作为法定监督机关，法律地位超脱，不易受干扰。现实中许多侵害公益的案件都与有关部门有着千丝万缕的关系，有关部门却碍于种种原因没有进行处理或提起诉讼，这是由于有的案件涉及几个交叉的国家机关部门，这就会造成几个部门的互相推诿或重复劳动，有的涉及到政府、地方利益，会受到地方政府的干预而起诉不能。检察机关独立行使法律监督权，不受行政机关、社会团体、个人的干涉，地位超脱。其三，检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍，与其它部门相比，更能胜任这一职责。其四，中国和外国的检察实践已经证明，检察机关提起公益诉讼是切实可行的。
第二种观点认为，检察机关提起公益诉讼存在主体不适格和无法律依据的嫌疑。理由：其一，从宪政角度来看，资本主义国家一般是三权分立国家，检察机关隶属于国家行政机构，行使的是行政权，行政权力正是通过检察机关来监督和制约司法审判权。所以西方国家的检察机关是政府的代表，是公共利益的维护者，决定了检察机关提起公益诉讼具有其内在的合理性。而我国的检察机关是在权力机关之下与行政机关、审判机关和军事机关并列的法律监督机关，是司法机关，并不象西方国家一样隶属于行政机关。相反，还是它的监督机关，两者之间是独立而又制衡的关系，难以相互代表。持此观点的学者认为，社会公共利益理应由政府机构来维护，公益诉讼的原告只能由有权代表社会公共利益的政府行政机关来担任，因此，作为法律监督者的我国检察机关提起民事公益诉讼有名不正、言不顺之感。其二，从检察机关的身份角度来看，民事诉讼强调的是原被告双方地位平等，检察机关既作为民事诉讼的当事人，又作为人民法院审理民事案件的监督者，并且作为司法机关具有侦查强制措施权，明显地与另一方当事人在诉讼地位上处于明显地不平等地位。由检察机关提起公益诉讼之后，一是将打破即有国家权力之间的均衡，二是很有可能影响到人民法院审理此类纠纷的公正性。其三，从原告起诉资格角度来看，按照传统理论，原告是指认为自己的民事权益或者受其管理支配的民事权益受理侵害或者与他人发生争议，为维护其合法权益而向法院起诉，引起诉讼程序发生的人。原告作为诉讼当事人，必须与案件审理结果有直接或者法律上的利害关系。显然，检察机关与案件审理结果没有直接或者法律上的利害关系。其四，从权利救济角度上看，检察机关提起公益诉讼弊大于利。若检察机关作为原告提起诉讼，就剥夺了被告对裁判不服时向检察机关申诉的权利。同时，如果检察机关怠于行使公诉权从而使得公众利益不能得到及时地维护时，则存在无人来监督、督促检察机关及时地行使公诉权以维护社会公众利益的现状，打破宪政框架内的权力的均衡，破坏在国家机关设置中以权力制约权力的目的。
三、以十七大精神为指导，走中国特色社会主义道路，建立适合我国国情的公益诉讼制度
检察机关在进退两难中，以维护公众利益为已任，在争议中走过十年代表国家提起诉讼的历史，为国家挽回了大量经济损失，维护了国家利益和社会公众利益，取得了良好的法制效果和社会效果，积累了大量的经验。但是，检察机关提起诉讼的行为，将突破现有的立法框架，将扩大人民法院审判权势范围，实际上带来了重新界定我国行政权、审判权、检察权权限划分及监督制约机制等问题。为此，我们要在充分理解保护公益原则、监督原则、当事人诉讼权利平等原则基础上大胆创新，努力探索检察机关代表国家提起公益诉讼的新路子。
党的十七大的主题是《高举中国特色社会主义伟大旗帜，开创中国特色社会主义事业新篇章》，十七大报告中指出，“改革开放以来我们取得一切成绩和进步的根本原因，归结起来就是：开辟了中国特色社会主义道路，形成了中国特色社会主义理论体系。高举中国特色社会主义伟大旗帜，最根本的就是要坚持这条道路和这个理论体系。”在民主法制方面，报告强调：“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家。要坚持科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系。加强宪法和法律实施，坚持公民在法律面前一律平等，维护社会公平正义，维护社会主义法制的统一、尊严、权威。推进依法行政。深化司法体制改革，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。尊重和保障人权，依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利。”报告用一系列“中国特色”来论述，表明我国要建立的社会是联系中国实际的社会主义，不是照搬照抄外国的模式，我们的立法、司法工作也要走中国特色。为此，我们要是立足社会主义初级阶段基本国情，总结我国发展实践，借鉴国外发展经验，适应新的发展要求不断完善立法，用科学发展观来统领我们的立法、司法工作。
（一）检察机关提起公益诉讼是可行
1、检察机关提起公益诉讼的双重身份不影响其开展法律工作。中国的检察机关与西方的检察机关性质上是不同的，一方面，中国的检察机关是人民代表大会下的司法机关，它代表国家对行政机关、审判机关进行法律监督。目前，我国的检察机关的法律监督权比较有限，主要表现要刑事方面。即便如此，它的中国特色也很强，既是法律监督者又具有行政机关的性质，既当“运动员”又当“裁判员”，如提起公诉，对贪污、受贿、渎职等职务犯罪案件进行立案侦查，既参与诉讼全过程，又超然出来对侦查机关、审判机关进行监督。难道民事行政方面就不可以如此吗？学者们担心，如果由检察机关提起公益诉讼势必会出现检察机关既具有行政机关身份又具有法律监督者双重身份，无法进行有效、公正地进行法律监督工作，岂不知检察机关在刑事方面不是做得很出色吗？须知，没有参与诉讼的法律监督是柔软的监督。监督与诉讼是有机结合的，实现监督是诉讼的目的，诉讼是实现监督的形式和手段。对此列宁曾有过精辟的论述：“检察长的唯一职权和必须作的事情只有一件：监督整个共和国对法制有真正一致的理解，不管什么地方的差别，不受任何地方的影响。检察长的唯一职权是把案件提交到法院判决。”由于检察机关并无最终裁判权，但随着案件移交至法院及法院的受理，实现了监督权与诉讼权的转化，从而为各类市场经济主体合法权益的保护提供一个新法律手段、一条新的法律渠道，这就是中国特色。这样有利于维护不同所有制，不同地区的各种市场主体平等的法律地位及权利。
2、检察机关提起公益诉讼不会打破我国的宪政框架。公益诉讼涉及社会公共利益，由检察机关提起诉讼并由法院进行裁判，意味者检察和审判功能的同时拓展，是法治社会的必由之路。我国的宪政框架是人民代表大会下一府二院制，检察院和法院同属司法机关，但是细究起来，中国的检察机关亦具有行政机关的性质，一方面检察机关上下级关系上是领导与被领导关系；一方面在办理刑事案件时，检察机关不是单纯的法律监督者，提起公诉时，它拥有求刑权，在立案侦查职务犯罪案件上，它又具有与公安机关性质相同的立案侦查权，具有行政机关的性质，与侦查机关、审判机关是相互配合、相互制约的关系，故不具有纯粹意义上的法律监督者身份。有些学者认为中国检察机关不具有象外国检察机关的行政机关性质，故不能提起诉讼。显然，他没有看到中国检察机关具有行政机关性质的一面。刑事方面都可以难道民事行政方面就不可以了吗？
3、检察机关具有原告资格。传统民事诉讼采严格原告主义，一方面检察介入民法领域有原被告地位不平等之嫌，另一方面检察机关不具有当事人的特征要求，即不具有原告资格。故有些学者认为，检察机关只要提起民事诉讼就显得主体资格错误。他们认为，检察机关介入民事公益诉讼将存在着不当干涉私权的危险。对此，中国人民大学法学院的江伟教授指出，当今世界各国越来越重视对民事权利的制约，传统“私权绝对”的观点已经被修正。如果公民、法人和其他组织在行使民事权利或诉讼权利时损及国家利益或社会公共利益，国家就应当进行干预。而且，检察机关的介入也是有条件的并遵循当事人诉讼权利平等原则。现在世界上许多国家，都要不断发展、放宽当事人资格要求，特别是有关公益诉讼方面，原告不再要求是与侵害结果、裁判结果有“直接”利害关系，只要有间接关系就可以起诉。
4、提起公益诉讼具有历史土壤和实践发展。1954年《人民检察院组织法》就明确规定：人民检察院对有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼，赋予检察机关公益诉权，并取得了很好的成效。如1965年，仅黑龙江省由检察机关提起的民事诉讼案件就达55件。此后颁布的《民事诉讼法》及修正案仅保留了“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”的原则性规定及对检察监督的方式作了规定，将抗诉作为其监督手段。尽管如此，但是从1997年起，中国检察机关就在法律既没有明确禁止也没有明确规定的情况了进行了近十年公益诉讼实践。为国家和社会挽回了大量经济损失，维护了社会公众、不特定多数人的利益。可见，国内司法探索进程为我国检察机关介入公益诉讼提供了丰富的实践、经验积累和成熟的制度。检察机关本身的性质和职能要求决定了其作为公益诉讼主体资格的可能。
5、检察机关具有超然的法律地位。检察机关依法独立行使法律监督权，不受行政机关、社会团体、个人的干涉，与国资委、环保部门等一般行政机关相比具有超然的法律地位，不易受干扰，能较好地履行职责，保证法律的统一正确实施。另外，检察机关拥有一支过硬的法律队伍人才，检察机关提起公益诉讼符合市场经济的效益原则，能达到诉讼经济的目的。
（二）建立、完善中国特色社会主义法律体系、制度
十七大报告指出：“深入贯彻落实科学发展观，要求我们继续深化改革开放。要把改革创新精神贯彻到治国理政各个环节，毫不动摇地坚持改革方向，提高改革决策的科学性，增强改革措施的协调性。要完善社会主义市场经济体制，推进各方面体制改革创新，加快重要领域和关键环节改革步伐。”我们要以十七大精神为指导，不断总结发展实践，加紧建立、完善中国特色社会法律体系，建立适合中国社会主义初级阶段国情的法律制度，无须再吵吵闹闹了，我们要把一切出发点和落实点放在有利于中国经济社会发展大局稳定，有利于维护公平正义，有利于维护最广大人民的根本利益。随着我国经济体制改革的逐步深化，近年来国有资产严重流失、环境污染、政府行政行为对国家和社会公共利益造成较大侵害的事件时有发生，在一定程度上严重地损害了广大人民群众的根本利益，但是却面临无人有权提起诉讼的尴尬境地。立法机关一方面要借鉴外国经验，进行法律移植，一方面总结我国积累的成功经验、丰富实践，不仅要不断改革创新，而且要敢于大胆打破常规，突破现有框架，大胆创新，完善立法。在修订民事诉讼法和行政法时，在分则中细化，赋予检察机关的公益诉讼权，切实维护公益利益。
（三）建立怎样的公益诉讼制度
在这一点上，许多学者的研究已经进行得十分深入、全面、细致，认为可以三种方式进行：一是提起民事诉讼的方式；二是支持民事诉讼方式；三是检察机关作为法律监督机关的地位，采用检察建议或调解等非诉讼方式。诉讼程序上从立案、起诉等也作了许多有益探讨；对如何对法律进行修改也作了具体阐述，如为了从根本上维护社会的公众利益，应当将民诉法立案的标准予以修改，将原告与本案具有“间接”的利害关系也应当纳入立案的范围之内。 由于理论界对检察机关如何提起公益诉讼作了较为深入的研究，做了较科学的制度构建在此不赘。

参考资料：
［1］吴军，《检察机关公益诉讼主体资格的探析与构建》，2006；
［2］上海市人民检察院第一分院“检察机关参与公益诉讼研究”课题组《检察机关提起公益诉讼的法律地位和方式比较研究》；
［3］崔伟，《检察机关是公益诉讼的适宜主体》，检察日报，2005.12.18；
［4］杨秀清，《我国检察机关提起公益诉讼的正当性质疑》，《南京师大学报（社会科学版）》，2006年06期；
［5］王福华，《我国检察机关介入民事诉讼之角色困顿》，2003。

地址：广东省五华县人民检察院 邮政编码：514000

试论合同转让

王栋、李旭东 重庆市西南师范大学（400715）


[内容摘要] 合同转让制度在司法实践和经济生活中具有广泛的实用性，现行合同法之规定是谓比较完善。债权让与、债务承担、合同权利义务的概括移转是合同转让制度的三大组成部分，其功能各异，具体规定也有差别。不过现行合同转让制度尚有些不足，我国民法可以引进国外先进制度使之更加完善。
[关键词] 合同转让 债权让与 债务承担 合同权利义务的概括移转

合同转让制度在司法实践和民事活动中被广泛地加以运用，其实用性可想而知。包括债权让与、债务承担、合同权利义务的概括移转等三大制度构建了完整的合同转让制度。
一、合同转让制度的现状分析
合同转让，是指合同权利、义务的转让，亦即当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人的现象[1],也就是说由新的债权人代替原债权人，由新的债务人代替原债务人，不过债的内容保持同一性的一种法律现象。[2]按照所转让的内容不同，合同转让包括合同权利的让与、合同债务的承担和合同权利义务的概括移转三种类型，当然，转让可以是全部也可以是部分，因为转让的内容有所差异，其条件和效力也有所不同。
早期罗马法认为，债是特定主体之间的关系，债权为连接债权人与债务人的法锁，为了保持债的同一性，其不主张变更，因此，不存在债权让与，也不可能移转债务。但是随着社会交易活动的日趋频繁，债权不得让与理论面临严重的挑战。于是罗马法便允许以债的更改方式移转债权，演绎至裁判官法时，规定债权让与在让与人和受让人之间的让与行为成立时，发生债权让与的效果，债务人自接受让与通知时受其拘束。[3]债务承担制度同样也经历了由不承认至一定条件下允许的演变历程，我国民法也承认合同转让。
合同权利义务一旦转让，就会在转让方与受让方以及相对人之间发生一定的法律效力，一方面就转让方与受让方而言，在全部转让的情况下，受让方将成为新的合同主体，或取得转让方的权利，或承担转让方的义务，或兼而有之，而转让方将脱离合同关系，由受让方代其位；在部分转让的情况下，受让方与转让方或一同成为债权人 ，或一同成为债务人。值得一提的是，部分转让不可能适用于合同权利义务的概括移转，因为概括移转的两种主要情形中，无论是“合同的承受，还是企业的合并”[4],都是全部转让，由此可见一斑。另一方面就转让方与相对人而言，在合同权利义务转让以后，相对人不得再向转让人即原合同当事人主张权利，请求履行，而应当向新的合同当事人作出履行。[5]如果相对人仍向转让方履行债务，则不构成合同的履行，更不应使合同终止。
（一）我国债权让与立法模式的选择
债权让与，又称为合同权利的转让，是指不改变合同关系的内容，债权人通过与第三方签订契约的方式将权利部分或全部移转给第三人享有的现象。其中，合同权利部分出让的，让与人与受让人同为合同债权人，但应明确各自的份额[6],是属于按份共有还是共同共有；合同权利全部出让的，让与人退出合同关系，受让人取其位而代之，成为新的债权人。但应明确，让与人负有合同义务的，并不当然也由受让人充当合同义务人[7],除非是在概括移转的情形下。
债权让与的立法模式各异，缘于各国的民法传统，具体来说有三种形式：其一，是以德国、我国台湾地区为代表的准物权模式，这种模式承认物权行为的独立性和无因性，区分负担行为和处分行为的逻辑结构。它认为，债权移转是一种准物权行为，基于当事人之间的合意而发生权利变动的效果，合意一经形成，受让人便取得债权，并发生对第三人的效力。在多重让与的情况下，第一个受让人有效地取得债权，而第二个受让人即使是善意也不能取得债权，是否通知对债权让与本身不发生影响，只是对债务人的保护产生效力。[8]其二，是以不承认物权行为的瑞士、奥地利为代表的纯粹意思表示主义模式，债权移转根据当事人之间的债权让与合意发生效力，效果同准物权模式。在这种模式下，通知并不对债的移转发生效力，也不构成债权让与的形式要件，是否通知对债权让与本身不发生影响。[9]其三，是以日本、法国为代表的通知要件模式，在此模式下，通知如在不涉及第三方利益的情况下，并不构成债权让与的构成要件，是否通知并不影响债的移转，相对人之间的协议不对任何第三方发生效力，只在相对人之间有效。
虽然自由转让主义的优点颇多，比方说简便快捷，便于交易，本身之意图在于鼓励合同权利的转让，加速经济的流转，[10]也是基于债权的财产性，其可以自由流转[11],但对于债务人的保护不力则是难以避免。按《民法通则》第91条规定，无论是债权让与，还是债务承担，原则上采取的是债务人同意主义。又基于债权让与的性质考虑，其让与的权利是法律赋予债权人享有的自由处分财产权，更何况让与合同并未加重债务人负担，如果一味强调保护债务人的利益，而推行债务人同意主义，则是对债权人明显的不公平。换另外一种角度，如果既体现债权人处分自己权利的意志自由，又兼顾债务人不因为债权人的随意处分而遭受损失，那这样的一种折衷主义是应该被我们推崇的。综合以上考虑，我国《合同法》第80条（债权人转让权利的，应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力）[12]可以说是对《民法通则》的一种突破，或者是一种理智的否定，采取债务人同意主义不仅增加了交易成本，从某种意义上来说也是对债权人处分自己权利的一种妨碍，或是违背了意思自治的私法原则。《合同法》采取特别规定的形式，既维持了一般法的稳定性，又使通知主义原则化，成为调整经济关系的一般规则，具有十分重要的意义。
（二）债权让与合同的效力
在德国民法和我国台湾地区民法上，债权让与系准物权行为，属于处分行为，而处分行为以处分人具有处分权为生效条件，无处分权人从事债权让与，则为无效。[13]而在我国民法上，债权让与系事实行为，为债权让与合同生效的结果，它是债权让与合同的效力表现。[14]因此，让与人需要拥有有效的债权，具有处分该债权的权限，如将之说成是债权让与合同的有效条件就比较准确。
1、须存在有效的债权
根据《合同法》第79条之规定及其解释，有效债权的存在，是债权让与合同的根本前提。以不存在或无效的债权让与给他人，或者以消灭的债权让与给他人，都将因标的不存在或者标的不能而导致债权让与合同无效，让与人对受让人因此而产生的损失负赔偿之责。
有效的债权，应该从宽解释，只要是该债权真实存在且并未消灭，都应认定为有效。至于其能否实现，债权人不负有物的瑕疵的担保之责，因为债权人并不享有处分债务人之物的权利，他只负权利瑕疵的担保之责，只要债权是真实的，就应允许其转让。
2、被转让的债权须具有可转让性
由于债权转让本质上是一种交易行为[15],从鼓励交易，减少乃至消除财产流转的障碍，增加社会财富的角度出发[16],应当允许绝大多数合同债权能够被转让。
但问题总是有另外一面的，因为债权毕竟是特定主体之间发生的法律关系，具有一定的人身信赖色彩，为了尊重这样的社会关系，《合同法》第79条明文规定了三种债权不得转让：根据合同性质不得转让的债权，按照当事人约定不得转让的债权，依照法律规定不得转让的债权。
根据合同性质不得转让和依照法律规定不得转让的债权一般有一定的规律性，本文不在此赘述。按照当事人约定不得转让属于意思自治的范畴，应作符合当事人合意的解释，但是我国合同法对于禁止让与的约定具有何种法效未作明文规定。
德国民法认定为有效，但在1994年德国商法典中增加了一项规定，即如果当事人是在商业交易中达成的协议，则在合同中的禁止让与条款无效；日本民法承认其效力，但不得对抗善意第三人；我国台湾地区民法与日本民法持同样态度。根据日本和台湾地区民法的原则，债权人违反禁止让与的约定而让与债权，如果债权让与合同符合有效条件，受让人只要是善意的，不管有无过失都取得该债权，债务人无权对抗善意的受让人，待债务履行期限届至时，受让人有权要求债务人清偿。[17]不过，债权人擅自让与禁止让与的债权，违反了合同中的约定条款，理应承担违约责任。对于受让人为恶意的债权让与效力，存在不同的观点。其中，债权效果说认为，让与行为仍属有效，但是债务人可以依据恶意提出抗辩，主张债权让与行为无效；物权效果说认为债权人负有不得转让的义务，违反约定之转让即为无效，在这里可以主张无效的不局限于债务人，第三人也可以主张债权让与行为无效，并且这种无效不仅是指债权让与对于债务人无效，而且在让与人与受让人之间也归于无效[18],原因在于受让人明知该转让行为属于禁止之列而为之，那么当事人之间的合意不具备合法之因素，故而准物权行为无效，不过，债务人事后承认该转让行为时，则可使之有效。[19]
按照崔建远教授的观点，认为“禁止债权让与的约定有效，但不得对抗善意第三人”[20],因为这区分了法律禁止债权让与和当事人约定禁止债权让与的不同范围，兼顾和平衡了财产权的流通性、意思自治、交易安全几项价值，区分了当事人的不同主观心理状态，值得我国借鉴。总结德国民法理论，并且对其作适宜的改进，笔者以为可以形成以下规则：其一，在受让人为善意时，债权让与合同有效，即债权人与债务人之间关于禁止转让的约定不得对抗善意受让人，待债务履行期限届至时，受让人可以请求债务人清偿，不过债务人可以向债权人追究违约责任。其二，在受让人为恶意的场合，如果债务人不提出抗辩，债权人与受让人之间的转让合同有效；如果债务人提出了受让人为恶意的抗辩，主张债权让与合同无效，应当维护债务人的利益，对其主张予以支持。
（三）并存的债务承担之探讨
按照债务人是否免责为标准，可以将债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担两类。[21]前者即为债务人全部移转债务的情况，债务人退出合同关系，不再承担合同债务；后者即为债务人部分移转债务的情形，由第三人加入债权债务关系，和原债务人共同成为债务人，承担合同义务之履行。通常情况所指之债务承担即为免责的债务承担，在此不再赘述，我们主要探讨一下债务并存。
并存的债务承担是在以原已有效存在的债务为前提的，这时的债务仅限于原来的范围，债务参加人和债务人不会因债务承担而增加或减少原先应负之债务范围，其实此时的债务参加人和原债务人可以视为新债务人这一个主体来考虑，那就相当于没有发生债务承担，而只是在参加人和原债务人之间来重新划分债务。对于按份承担债务的情况，应当经债权人同意[22],因为很有可能债务参加人不具备偿债的能力，债权人会因此而承担不必要之风险，根据民法之等价原理，债权人不可能同意不具备资质之第三人来履约；对于连带债务的情况下，《合同法》84条规定“应当经债权人同意”，笔者认为不应适用。因为第三人作为连带债务人加入合同关系，对于债权人来说，对他的权利保护就多了一层保障，有益无害，他可以向参加人主张，也可以向债务人主张履约，债务人并未退出债权债务关系，此为其一；如果参加人是债权人的债权人，那么在两个债务的履行期限届至之际，可以主张抵销，这样做可以方便交易、降低成本，满足当事人各方最大利益的追求，促进债权的快速流转，加速资本周转，此为其二（这也是合同法调整平等主体之间财产关系的立法初衷）[23];如果由“应当经债权人同意”改为“须通知债权人”，那么既可以使债权人债权得到实现，也可以减少因为第三人加入债权债务关系而带来的纠纷，此为其三。不过有学者认为，如若第三人加入债务关系成为债务人，未经债权人同意，那么第三人只能作为债务人的履行辅助人而不能作为债务人存在。[24]笔者对此不敢苟同，毕竟债务并存和第三人代为履行存在着明显的区别，对于前者，债权人可以主动要求第三人履行合同义务，如果第三人加以拒绝，那么债权人有权采取法律救济措施；而在于后者，第三人作为债务人的履行辅助人则是第三人主动参加的，债权人没有理由请求第三人为履行行为，若第三人加以拒绝，债权人也无权强制其履行。前者，第三人受合同约束，第三人是以明确的意思表示方式作出的；在于后者，第三人则不受任何法律关系约束，第三人并未事先允诺要替债务人履约。
按照《合同法》85条之规定，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。[25]这一点对于免责的债务承担，还是并存的债务承担都应适用。产生债务的合同存在无效原因，第三人作为新债务人，可以向债权人主张移转债务的不存在[26];债务履行期限尚未届满的，新债务人对于债权人的履行请求也可以抗辩[27];此外，在双务合同中，也可以主张同时履行抗辩权。
（四）权利义务概括移转的效果
合同权利义务的概括移转，又称为合同债权债务的概括转让，是指合同当事人一方将合同权利义务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象。合同权利义务的概括移转，既可以是由协议为之，此时合同当事人一方须经对方同意，目的在于保护相对方的利益不受损；也可以由法律加以规定，这主要体现在企业的合并和分立中。
依据我国《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”[28]在这里，当事人双方的合意是构成合同转让的必要条件，学术界对合同相对人的同意存在着两种观点：一种观点认为债务人同意是合同权利转让的成立要件，因为概括移转在性质上为多方法律行为，自然合同的另一方当事人也是概括移转的当事人之一，合同既然是自由意志的体现，如果未经相对方同意，就不能体现出契约之本质。另一种观点认为，相对人同意并不是概括转让合同成立的要件，而是概括转让对债务人生效的条件[29],概括转让涉及两种不同的法律关系，即转让合同关系和债权人与债务人之间的原合同关系，但是就转让合同关系而言，仅在转让人和第三人之间发生效力，相对人并非合同当事人，因此转让也不是多方法律行为，相对人是否同意并不成为合同成立的构成要件；再则，从合同性质上来讲，相对人同意是法律为了保护相对人利益而设立的规则[30],因为在概括转让中，他同样也是债权人，如果让与人转让合同权利义务未经得他的同意，则这样的转让对他不产生效力，相对人可以依照原合同向让与人或主张权利，或作出履行，让与人不得拒绝，而作为受让人的第三人并未加入合同关系，如果向其主张权利，请求履行其债务，相对人则有权予以拒绝。可见，要想取得概括转让预计之效果，相对人的同意是不可或缺的（这不包括法定情形）。
二、合同转让的制度解构
（一）债权让与制度的法律解构
债权让与，债权让与合同（基础行为）和产生债权的行为之间的关系重要而复杂，为便于了解，我们不妨先举一个例子。甲公司（某房地产投资企业）与开发商（乙）在2003年7月15日签订合同，约定由乙于2003年10月2日将某地一栋花园式商品房交付给甲，甲支付价款约为1600万元。甲公司于2003年8月7日又与丙（另一房地产投资企业）签订转让商品房请求权的合同，并于当日把书面通知送达给乙。在本案中，甲和丙之间的转让商品房请求权的合同，实际上是甲将商品房的请求权出卖给了丙，丙将向甲支付1600万元。其中，甲公司和开发商之间的买卖合同是产生债权的行为；甲和丙之间的商品房请求权转让合同是基础行为，也称为债权让与合同；商品房请求权于2003年8月7日让与给了丙，是债权让与。在这里，买卖商品房的合同提供转让商品房请求权的标的物，转让商品房请求权的合同是商品房请求权让与的原因行为，请求权让与系转让合同生效的结果（相当于有体物买卖合同履行的结果）。
上述法律关系可以由下图表示：
债权
让与
产生债权的行为（或为买
卖合同，或为赠与合同）
债务人乙 债权人甲 受让人丙----取得债权
（让与人） 债权让与合同（基础行为）




为债权让与合同提供标的物 原因行为和债权让与之间的关系