关于不安抗辩权及其效力/刘海林

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 06:06:40   浏览:8667   来源:法律资料网
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关于不安抗辩权及其效力

汤旺河法院 刘海林
一、什么是不安抗辩权
我国合同法上的不安抗辩权,是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化,或者转移财产、抽逃资金以逃避债务,或者有谎称有履行能力的欺诈行为,以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时,有权中止自己的履行;后给付义务人收到中止履行的通知后,在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的,先给付义务人有权解除合同。
不安抗辩权需在下列条件下才能成立:
(一)双方当事人因同一双务合同而互负债务。
不安抗辫权为双务合同的效力表现,其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务,并且该两项债务存在对价关系。
(二)后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险。
不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的,只有在后给付义务人有不能为对待给付的现实危险、危害及先给付义务人的债权实现时,才能行使不安抗辩权。
所谓后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险,包括:其经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;谎称有履行能力的欺诈行为;其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。
履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险,须发生在合同成立以后。如果在订立合同时即已经存在,先给付义务人若明知此情而仍然缔约,法律则无必要对其进行特别保护;若不知此情,则可以通过合同无效等制度解决。
不安抗辩权如何行使
为了兼顾后给付义务人的利益,也便于其能及时提供适当担保,先给付义务人行使不安抗辩权的,应及时通知后给付义务人,该通知的内容包括中止履行的意思表示和指出后给付义务人提供适当担保的合理期限。行使不安抗辩权的先给付义务人并负有证明后给付义务人的履行能力明显降低、有不能为对待给付的现实危险的义务。
先给付义务人及时通知后给付义务人,可使后给付义务人尽量减少损害,及时地恢复履行能力或提供适当的担保以消除不安抗辩权,使先给付义务人履行其义务。
规定先给付义务人负上述举证义务,可防止其滥用不安抗辩权,借口后给付义务人丧失或可能丧失履行能力而随意拒绝履行自己的债务。如果先给付义务人没有确切证据而中止履行,应当承担违约责任。
二、不安抗辩权的效力
(一)先给付义务人中止履行
按合同法第68条规定,先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险的,有权中止履行。所谓中止履行,就是暂停履行或者延期履行,履行义务仍然存在。在后给付义务人提供适当担保时,应当恢复履行。此处所谓适当担保,既指设定担保的时间适当,更指设定的担保能保障先给付义务人的债权得以实现。至于担保的类型则在所不限,可以是保证,也可以是抵押、质押等。
(二)先给付义务人解除合同
按合同法规定,先给付义务人中止履行后,后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,先给付义务人可以解除合同。解除的方式,由先给付义务人通知后给付义务人,通知到达时发生合同解除效力;但后给付义务人有异议时,可以请求人民法院或与仲裁机构确认合同解除效力。后给付义务人的行为构成违约时,应负违约责任。
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成都市农业技术推广条例

四川省成都市人大常委会


成都市农业技术推广条例
 (1994年8月25日四川省成都市第十届人民代表
 大会常务委员会第六次会议通过 1994年9月26日
 四川省第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准)



第一章 总则





  第一条 为了加强农业技术推广工作,促进农业科研成果和实用技术尽快应用于农业生产,保障农业的持续稳定发展,根据《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国农业技术推广法》等法律、法规,结合成都市实际,制定本条例。


  第二条 本条例所称农业技术,是指应用于种植业、林业、畜牧业、渔业的科研成果和实用技术,包括良种繁育、施用肥料、病虫害防治、栽培和养殖技术,农副产品加工,保鲜、贮运技术,农业机构和农用航空技术,农田水利、土壤改良与水土保持技术,农村供水、农村能源利用和农业环境保护技术,农业气象以及农业经营管理技术等。
  本条例所称农业技术推广,是指通过试验、示范、培训、指导以及咨询服务等,把农业技术普及应用于农业生产产前、产中、产后全过程的活动。


  第三条 市、区(市)县、乡(镇)人民政府应加强对农业技术推广工作的领导,依靠科学技术进步和发展教育,加快农业技术的普及应用,促进农业和农村经济的发展。
  市、区(市)县、乡(镇)人民政府要鼓励和支持引进国内外先进的农业技术,促进农业技术的合作与交流。


  第四条 市、区(市)县人民政府农业、林业、畜牧业、水利水产、农业机械、气象等行政部门(以下统称农业技术推广行政部门)按照各自的职责,负责本行政区域内有关农业技术推广工作。同级人民政府科学技术行政部门对农业技术推广工作进行指导。


  第五条 农业技术推广应当遵循下列原则:
  (一)有利于农业和农村经济的发展;
  (二)尊重农业生产经营组织和农业劳动者的意愿;
  (三)因地制宜,经过试验、示范;
  (四)国家、农村集体经济组织扶持;
  (五)实行农业技术推广机构、科研单位、有关学校与群众性科技组织、科技人员、农业劳动者相结合;
  (六)讲求农业生产的经济效益、社会效益和生态效益。

第二章 机构与人员





  第六条 市、区(市)县、乡(镇)应根据实际需要,设置农业、林业、畜牧兽医、水利水产、农业经营管理和农业机械管理等技术推广机构(以下统称农业技术推广机构)。
  乡(镇)农业技术推广机构是国家在基层的事业单位。


  第七条 乡(镇)农业技术推广机构实行双重领导。乡(镇)人民政府负责行政领导和综合、协调、监督等行政管理;区(市)县农业技术推广行政部门负责政策、业务指导,在征得乡(镇)人民政府意见后,任免其主要负责人。


  第八条 农业技术推广机构的职责是:
  (一)参与制定农业技术推广计划并组织实施;
  (二)组织农业技术的专业培训;
  (三)提供农业技术、信息、流通等服务;
  (四)引进农业新技术,建立农业技术试验、示范基地,开展农业技术试验、示范工作;
  (五)指导下级农业技术推广机构、村农业技术服务组织、群众性科技组织、农民技术人员、农村科技示范户的农业技术推广活动。


  第九条 村应建立群众性农业技术推广服务组织,在农业技术推广机构的指导下,宣传农业技术知识,落实农业技术推广措施,为农业劳动者提供农业产前、产中、产后服务。


  第十条 农业技术推广机构的人员编制,按国家编制管理有关规定核定,专编专用,任何单位不得挤占。


  第十一条 农业技术推广机构的专业技术人员,应当具有中等以上专业学历或经县级以上农业技术推广行政部门主持的专业培训,考核合格。


  第十二条 农业技术推广机构的大、中专毕业生和国家招聘的农业技术人员的经费,由市、区(市)县、乡(镇)人民政府按有关规定纳入同级财政预算。

第三章 推广与应用





  第十三条 农业技术推广,实行市、区(市)县、乡(镇)农业技术推广机构和村农业技术推广服务组织与农业科研单位、有关学校以及群众性科技组织、农民技术人员、农村科技示范户相结合的推广体系。
  市、区(市)县、乡(镇)人民政府鼓励和支持供销合作社、其他企业事业单位、社会团体以及社会各界的科技人员,到农村开展农业技术推广服务活动。


  第十四条 推广农业技术应当根据农业和农村发展的需要,制定农业技术推广项目。重点项目应列入有关科技发展计划,由同级农业技术推广行政部门和科学技术行政部门按照各自的职责,相互配合,组织实施。


  第十五条 成都市农业技术推广行政部门设立农业新技术审定委员会,负责本市行政区域内的农业新技术审定。
  农业新技术审定委员会的组成、工作职责等由成都市人民政府规定。


  第十六条 向农业生产经营组织和农业劳动者推广的农业新技术,必须在本市行政区域内经过试验、示范、证明具有先进性和适用性,并通过农业新技术审定委员会审定,法律、法规规定应报国家和省有关部门审定的除外。
  农业科研单位和有关学校的科研成果,通过农业新技术审定委员会审定后,可由该成果的研制单位直接向农业劳动者和农业生产经营组织推广,也可由农业技术推广机构推广。
  未经审定或审定不合格的农业新技术,不得进行商业性宣传和组织推广。


  第十七条 推广农业技术,除本条第二款另有规定外,实行无偿服务。
  以技术转让、技术服务、技术承包和技术入股等形式提供农业技术的,可以实行有偿服务,其合法收入受法律保护。实行有偿服务的农业技术推广,当事人各方应订立合同,约定各自的权利和义务。
  农业劳动者应用先进的农业技术,有关部门和单位应在技术培训、资金、物资、销售等方面给予扶持。


  第十八条 市、区(市)县、乡(镇)人民政府要逐步增加农业技术推广投入,财政预算内每年用于农业技术推广的资金增长幅度应当高于同级财政经常性收入的增长幅度。
  市、区(市)县、乡(镇)人民政府应当通过财政拨款以及从农业发展基金中提取一定的比例和从乡镇企业以工补农、建农资金中提取不低于百分之十的比例,用于农业技术推广。


  第十九条 市、区(市)县、乡(镇)人民政府应当保障农业技术推广机构的试验基地、生产资料和其他财产不受侵占。

第四章 经营服务





  第二十条 农业技术推广机构、村农业技术服务组织、农业科研单位和有关学校,根据农业生产、农村经济发展和市场需求,可按国家的规定开展农业生产资料经营、农副产品加工及运销等服务,兴办为农业服务的企业和技术经济实体;其资产和合法收入,任何单位、个人不得平调和挤占。


  第二十一条 工商行政管理、税务、金融等部门对为农业服务的企业和技术经济实体,应按国家的规定给予优惠;对其提供技术服务或劳务所取得的收入免征所得税。


  第二十二条 兴办的为农业服务的企业和技术经济实体的收入,主要用于发展农业技术推广事业、扩大再生产、改善工作条件和农技推广人员的生活待遇。

第五章 奖励与处罚





  第二十三条 在农业技术推广工作中,有下列成绩之一的单位或个人,由市、区(市)县、乡(镇)人民政府或农业技术推广行政部门给予表彰和奖励:
  (一)执行《中华人民共和国农业技术推广法》和本条例,促进农业生产和农村经济发展成绩显著的;
  (二)推广农业科技成果,提高单位面积产量或年生长量,经济效益、社会效益、生态效益显著的;
  (三)有其他突出成绩的。


  第二十四条 对在市、区(市)县、乡(镇)农业技术推广岗位上连续工作年满二十五年及以上的,由成都市人民政府颁发荣誉证书,并适当增加其退休后的生活补贴。


  第二十五条 违反本条例第十六条规定,对未经审定或审定不合格的农业新技术进行商业性宣传和组织推广的,由农业技术推广行政部门责令其停止商业性宣传和推广行为。对违法组织推广的单位或个人,情节轻微的,给予警告,责令停止违法推广活动;情节严重的,应没收其违法所得;给农业生产造成损失的,其单位或个人应承担民事赔偿责任,对直接责任人由所在单位或上级机关给予行政处分。对违法进行商业性宣传的,按有关法律、法规处罚。


  第二十六条 对在农业技术推广和经营服务中弄虚作假,给农业生产造成损失的,应赔偿经济损失,并由农业技术推广行政部门或工商行政管理部门、技术监督行政部门分别依照有关法律、法规予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第二十七条 对截留或挪用农业技术推广资金,侵占、平调、挤占农业技术推广机构资产的,由同级人民政府或农业技术推广行政部门责令限期归还;情节严重的,由上级机关或所在单位给予直接责任人行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第二十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知书之日起十五日内向作出处罚决定的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章 附则




  第二十九条 本条例具体应用中的问题由成都市人民政府负责解释。


  第三十条 本条例自1995年1月1日起施行。






论宪法的自主性发展

[英 文 名] On Autonomous Development of Constitutional Law
[内容摘要] 宪法的现代化应当是基于宪法自治性和自足性的宪法的自主性发展,它需以消除宪法的政治化、道德化倾向,淡化意识形态色彩,避免与一般法律的混同为前提,并通过健全和完善宪法的自我发展机制来实现。宪法修改、宪法解释、宪法适用、创设宪法惯例和加强宪法学研究是推进宪法自主性发展的五条基本途径。
[关 键 词] 宪法 现代化 自主性发展 自我发展机制
[作者简介] 谢维雁(1968-),男,重庆市忠县人,法学硕士,山东大学威海分校法律系教师。
[通讯地址] 山东省威海市文化西路180号, 邮政编码:264209
[电子信箱] xwyan3721@sina.com xwyan3721@hotmail.com



引言

笔者曾断言:我国宪法“已有的发展多半不是来自宪法本身及宪法实践,而是来自政治及其他法律发展后的推动作用。” 我国近代以来的现代化都是通过政府自上而下推动的,一开始就带有直接的功利性。其中,法律特别是宪法更是被当作推动社会进步和改造社会的工具。由此,形成了以制定宪法及据此建立起来的民主宪政制度为手段推进现代化进程的思路。从梁启超的“君主立宪”到孙中山的“五权宪法”,再到毛泽东的“新民主主义宪政”,都潜在地认同了这一理论前提。在历经戊戌变法失败、北洋政府官场失意后,晚年梁启超深感中国国民水准太低无法搞议会政治,极力批判民初“抄袭几条宪法,便是立宪;改一个年号,便算共和”的肤浅做法,转而提出“拿西洋的文明来扩充我的文明,又拿我的文明去补助西洋的文明”并“叫他化合起来成一种新文明”作为一条新的救国救民的“阳光大道”的主张。 孙中山说:“我们要想把中国弄成一个富强的国家,有什么方法可以实现呢?这个方法,就是实行五权宪法。” 在他弥留之际,留下“革命尚未成功,同志仍须努力” 的遗教,表明他的五权宪法尚未真正实行。按照“新民主主义宪政”确定的方向,1949年我国制定了起临时宪法作用的《共同纲领》,1954年、1975年、1978年、1982年分别制定了四部宪法,对1982年宪法历经1988年、1993年、1999年三次修正,目前对1982年宪法的第四次修正正在酝酿之中。但一个很显著的事实是,以宪法作为推进现代化手段的思路仍然并不奏效。时至今日,现代化依然是水中月、雾中花,宪政仍然只是一代又一代国人的梦想。

因此,我们必须理性地反思将宪法作为推进现代化的手段这一思路的有效性。总的来说,这一思路的根本症结在于:忽视了宪法本身的价值目标和发展规律,使宪法丧失了独立性和自主性。

本文拟从宪法现代化的角度,探讨宪法的自主性发展问题。


一、对宪法自主性发展的法理解析


宪法的现代化应当是建立在宪法的“自主规律性” (简称自主性)基础上的发展。宪法在社会共同体中的主导地位一经确立,即意味着社会共同体的经济、政治、文化等都要受到宪法的规制。只有建立在“自主规律性”基础之上,宪法的发展才具有实质意义。也即是说,只有拒绝迎合充当合法化或政治操纵工具的要求,并尊重自身发展规律时,宪法才成为了自身。宪法的现代化不应当仅仅被看作是推动社会进步和改造社会的工具,或者仅仅是在经济、政治、文化的发展推动下被动的“适应性”变革。

宪法的自主性来自于宪法作为法律所具有的自治性与自足性。法律具有相对于政治、宗教力量的自治性是西方法律传统的重要组成部分。“在西方,法律被认为具有它自己的特征,具有某种程度的相对自治,当然持这种观点的不仅仅是西方。” 就西方而言,法律自治的传统包括五个方面:一是独立的法律规范体系;二是独立的法律机构;三是独特的法律思维方式;四是独立的法律职业;五是独立的法学与法学教育。 基于宪法对于一般法律的优先性,笔者认为,宪法不仅应有自己独特的内在逻辑,而且还应当具有比一般法律更强的自治性。一般法律的自治性须借助于法律系统的整体运转才能实现,而宪法内在地包含了一个由制宪、修宪、行宪、护宪等环节构成并有其自身规律的、内部和谐一致的宪法运行机制。这是一个以宪法为中心的、完整的圆环体系,宪法在其中得以创制、得以实现,而无须借助“外力”。 宪法的自治性意味着宪法还必须是自足的,即宪法具有能使自身得以实现的手段。宪法的自足性应包括以下几层含义:一是具有内容健全、逻辑结构完整的宪法规范体系;二是具有独立法律地位并由法律赋予特定权力的宪法适用机构;三是对宪法行为具有独立的评价系统,即要有一套独立的价值标准;四是存在一套独特、完整、内部和谐一致的宪法理论及与此相适应的话语系统。

卢曼对法律的系统自主性的分析显然有助于加深对宪法自主性概念的理解。卢曼从系统的功能主义的角度分析了法律作为一个社会子系统的事实性的自控维持过程。在卢曼看来,如果把社会理解为一个在功能方面分化的系统,那么,就可以把法律系统设想为这个社会系统的一个功能上的子系统。而“每一个子系统相应地具有一项功能,这种制度安排要求每个子系统都具有完全的自主性,因为没有任何其他的子系统能够在功能上代替它。因此,子系统的自主性(对这个系统本身来说)不是一个期望实现的目标,而是一个命运攸关的必需具备的属性。” 同时,这些“社会的各个功能子系统始终都是一些自我指涉的(self-referential)系统:它们预先假设并且复制(reproduce)出它们自己。它们通过对它们的各个组成部分的安排布置来设立它们的这些组成部分”,“这些系统能够进行自我组织和自我调节”。 总之,卢曼的法律系统“是功能分化的、自我指涉地运作的、仅仅根据自己的代码来加工外部信息的,并且是自我再生产的。”

宪法的自主性也应当是通过宪法系统的自我组织、自我调节和自我再生产来实现的。宪法自主性的前提,是宪法被承认为具有独立的、普世的原理体系,有自身独特的发展规律。因此,宪法的自主性发展是指,在宪法学普遍原理的指导下,宪法根据自治性的要求,建立、健全自足性机制,按照自身发展规律所进行的现代化过程。宪法自主性发展需要一定的条件。总的说来,宪法自主性发展的形式条件是:(1)法律作为一个整体的自治性得以确立。(2)一套独立、健全、完整的宪法实施或适用机制已经建立。(3)已经存在一套比较成熟、内部协调且在一定时期获得公认的宪法理论,这套理论包括定型而特定的思维方式,独特的内在逻辑,对绝大多数宪法现象都能予以自洽性说明的、完整的解释体系。(4)存在一个矢志宪法研究、独立、稳定而成熟的宪法学家群体。宪法自主性发展的实质条件是:宪法必须确立以人权保障为核心的价值目标,体现权力制约的基本精神。


二、宪法自主性发展的维度:在政治、道德、法律及意识形态诸领域之间


宪法是人类文化传统中政治、道德、哲学、宗教、意识形态及关于法的观念等各种因素综合发展到一定阶段的产物。从历史的角度看,这些因素对宪法的出现都产生过影响。有的因素如宗教在宪法的形成过程中甚至起到了在现代人看来不可思议却又是决定性的作用。正如哈佛大学弗里德里希教授所论证的,宪政论“植根于西方基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想中。” 但宗教的影响主要发生在宪法形成的初期。哲学虽然对宪法的整个历史都会产生影响,但它多是间接的,比如柏拉图主张“哲学王”的统治一旦实践可能会消解宪法的功能而导向人治;任何一部宪法都建立在某种哲学基础之上,等。而基于政治、道德、意识形态及法律方面的观念却常常轻易地使宪法变得面目全非。因此,保持独立性与中立性,即划清与政治、道德、意识形态的界限,正确处置与一般法律的关系,是宪法自主性发展的重要前提。

(一)避免宪法的“非法化”倾向。

所谓宪法的“非法化”,是指不把宪法看成是法律的种种观念或倾向,其中主要有宪法的政治化、意识形态化、道德化倾向。并非只要所有论证都依附于宪法文本、都使用宪法语言,宪法的自主性就得到了保障。由于“法律之运用越来越无法不明确诉诸政策性论据、道德论证和对于诸原则的权衡”,道德代码和权力代码的内容也进入了法律代码之中。 因此,哈贝马斯指出,法律的系统自主性具有批判性价值,他的意思是说,“法律的系统自主性,是以它反思地自我导控、并且与政治和道德划清界限的能力作为基础的。” 划清与政治、道德的界限,凭借一己之力与一己之手段维持自身的独立性,是宪法自主性发展的原初意义。

1、确保政治在宪法之下,避免宪法过度政治化。

美国学者诺内特和塞尔尼克提出了社会变革的三种法律模式:压制型法、自治型法和回应型法。这三种类型既有重叠之处,又表现出发展的阶段性或连续性。诺内特和塞尔尼克将法律与政治的分离视为自治型法的主要属性之一: “法治模型的一个基本特征以及机构自治的一种保障,就是政治意志与法律裁判的分离。法律被抬到政治‘之上’;也就是说,人们认为实在法所体现的准则,是为传统或宪法程序所证实的公众认同已经消除政治论战的那些准则。因此,解释这种法律遗产的权威必须保持与权力斗争隔离和不受政治影响污染的状态。”

因此,宪法与政治的分离势所必然。诚然,与一般法律相比较,宪法确实具有较强的政治性。因为,宪法确立一个国家的基本政治架构与核心政治原则,有学者由此也把宪法称为“政治法”。 但我们必须明确,宪法不是政治本身,而只是政治的反映,是政治(或权力)运行的规则。对宪法政治性的过分强调,而导致宪法的政治化,将严重妨碍宪法的自主性和独立性,危及宪法的法律性和权威。“法律效力高于统治效力”是西方法律传统中的重要原则之一,“因为虽然通过法律秩序提供的恰当渠道,政治意志可以得以合法地表述,但政治却不得推翻法律秩序。” 伯尔曼在对“法律具有高于政治权威的至高性”这一概念进行了深入的历史性考察之后,得出结论:“虽然直到美国革命时才贡献了‘宪政’一词,但自12世纪起,所有西方国家,甚至在君主专制制度下,在某些重要的方面,法律高于政治这种思想一直被广泛讲述和经常得到承认。” 可见,宪政通过使被统治者免于遭受统治者强行意志的行使来保障个人自由,但这又必须通过使政治权力服膺于法律特别是宪法来实现。因此,不仅宪法应当与政治保持应有的距离,而且还必须确保政治在宪法之下。对于那些不可避免要纳入宪法架构的政治问题,则必须经过严谨的论证,并被冠以宪法规范的形式。